피해자 휴대전화에 원격 통화녹음 앱 설치해 18회 대화 녹음·청취, 매도 부동산에 근저당권 설정

- 1 - 울 산 지 방 법 원 제 11형 사 부 판 결 사 건2020고합110 통신비밀보호법위반 2020고합357(병합) 배임 2020고합358(병합) 사기 피 고 인A, 1976년생, 남, 건설업 검 사양재헌, 진세언, 이주희(기소), 김석순(공판) 변 호 인변호사 **** 판 결 선 고2021. 8. 27. 주 문 피고인을 징역 2년 및 자격정지 1년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 무죄. 이 유 범 죄 사 실 [2020고합110] 1. 통신비밀보호법위반 - 2 - 피고인은 주택건설업체인 ****의 운영자이고, 피해자 C은 위 회사가 시행하는 부 산 영도구 **** 지상 ‘****’ 신축공사 현장의 관리소장으로 근무하던 사람으로, 피 고인은 피해자가 시공업체들과 결탁하여 공사비를 높게 책정해 피고인에게 손해를 끼 쳤다고 의심하여 피해자의 휴대전화 통화를 몰래 녹음하기로 마음먹었다. 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고 는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 9. 7. 11:08경 **** F에 있는 ‘G’ 식당에 서, 피해자에게 “최신 휴대전화를 구매한 것 같은데, 휴대전화를 잠깐 구경해도 되겠느 냐”고 말하여 피해자의 갤럭시노트9 휴대전화(모델명 : SM-N960N)를 건네받은 다음, 즉석에서 구글 플레이스토어에 ‘원격 통화녹음 어플’을 검색해 원격 통화녹음 및 녹음 파일 전송 기능이 있는 ‘pcphone 자녀용’ 어플을 다운로드 받아 피해자의 휴대전화에 설치하고, 그 무렵 불상지에서 피고인의 휴대전화에 ’pcphone 부모용‘ 어플을 설치하였 다. 이후 피고인은 위와 같이 피해자의 휴대전화에 설치한 어플을 통하여 2018. 9. 21. 17:18경 피해자와 H와의 통화 내용을 녹음하고, 녹음파일을 자신의 휴대전화로 전송받 아 청취한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 10. 31. 17:12경까지 같은 방법으로 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 피해자와 I, H, J과의 휴대전화 통화를 녹음 하고 이를 피고인의 휴대전화로 전송받아 청취하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하고 청취하였다. [2020고합357] 2. 배임 - 3 - 피고인은 2018. 1. 9. **** F에 위치한 ‘****’ 사무실에서, 부산 영도 구 L에 있는 피고인 소유인 **** ****를 매매대금 2억 2,000만 원에 피해자 N에게 매도하고 피해자로부터 즉석에서 계약금으로 1억 4,300만 원, 2018. 1. 10. 중도금으로 5,000만 원, 2018. 1. 19. 잔금으로 2,700만 원 합계 2억 2,000만 원을 수령하였으므로 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무를 위배하여 2018. 10. 8. ****에 있는 ****로부터 65억 원 상당을 대출받으면서 위 부동산을 담보로 제공하기로 약 정하고 위 부동산에 관하여 채권최고액 256,800,000원으로 정하여 근저당권이 설정되 도록 하여 액수 불상의 재산상 이익을 취득함과 동시에 피해자에게 동액 상당의 재산 상 손해를 가하였다. 증거의 요지 (생략) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항(포괄하여, 타인간 비공개 대화 녹 음·청취의 점), 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 통신비밀보호법위 반죄 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1.주장의 요지 - 4 - 가.통신비밀보호법위반의 점에 관하여, 피고인은 피해자의 동의를 받고 ‘pcphone 자녀용’ 어플을 피해자의 휴대전화에 설치하였다. 나.배임의 점에 관하여, 피고인은 케이비부동산신탁 주식회사와 체결한 신탁계약에 따라 근저당권설정등기의무를 이행한 것에 불과하고, 피고인을 ‘타인의 사무를 처리하 는 자’로 볼 수 없으며, 배임의 고의도 인정되지 않는다. 2.판단 가.통신비밀보호법위반의 점에 관하여(2020고합110) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 정을 종합하면, 피고인이 판시 제1항 범죄사실과 같이 피해자의 동의를 받지 않고 공 개되지 아니한 피해자와 타인간의 대화를 녹음하고 청취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1)피해자는 이 법정에서 “2018. 9. 7. 11:08경 ‘G’ 식당에서 피고인으로부터 ‘최신 휴대전화를 새로 구입한 것 같은데 구경해도 되겠냐’는 말을 듣고 피고인에게 휴 대전화를 건네주었고 식사가 나오기 전까지 피고인이 피해자의 휴대전화를 가지고 있 었다. 피고인으로부터 통화녹음 기능이 있는 어플을 설치하자는 말을 들은 적이 없고 자신의 통화내용이 녹음된다는 사실을 알지 못하였다”는 취지로 진술하였다. 2)2018. 9. 7. 11:08경 ‘G’ 식당에서 피고인, 피해자, Q와 함께 만난 증인 R은 이 법정에서 ‘피해자가 행방불명이 될 때가 많았고 피고인이 피해자에게 위치를 확인 하기 위하여 어플을 깐다고 설명하면서 pcphone 자녀용 어플을 설치하였고 어플을 설 치하면서 원격녹음 기능이 있다는 것도 설명을 하였다‘는 취지로 진술하였다. 그러나 증인 R은 위치추적 외에 원격 통화녹음 기능까지 있는 어플을 설치한 경위에 대해서 - 5 - 는 구체적으로 진술하지 못하고 있고, 피고인은 아래 4)항에서 보는 바와 같이 피해자 의 위치 확인이 아닌 통화녹음 및 전송을 목적으로 피해자의 휴대폰에 어플을 설치한 것이어서 증인 R의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 3)증인 Q는 이 법정에서 “피고인이 점심 먹은 후에 근처 커피숍에서 피해자에 게 ’현장 업자들과 이야기할 때 일적인 부분들이 오가고 하니 그런 부분들을 녹취하기 위한 기능들이 있다‘고 말하는 것을 들었으나 서로 어플을 설치하자고 하는 말이나 피 해자가 어플을 설치하는 것을 동의하는 말은 듣지 못했다”는 취지로 진술하였다. 증인 Q의 진술에 따르더라도 Q는 피해자가 피고인에게 원격 통화녹음 및 녹음파일 전송 기 능이 있는 어플을 자신의 휴대폰에 설치하는 것에 동의한다고 말하는 것을 듣지 못하 였고, 피고인이 어플의 기능을 설명하였다는 시간과 장소도 판시 범죄사실 제1항의 피 고인이 피해자의 휴대폰에 어플을 설치한 시간과 장소와 일치하지 않는다. 4)피고인은 2018. 9. 7. 10:43경부터 11:07경까지 피해자 휴대폰의 구글 플레 이스토어에서 ‘PC폰’, ‘통화 녹음어플’, ‘원격통화’, ‘원격녹음’, ‘피시폰알’을 검색하고 그 직후에 ‘pcphone 자녀용’ 어플을 다운로드 받아 피해자의 휴대폰에 설치하였다. 위 어 플은 자동으로 모든 통화내용을 녹음하고 ’pcphone 부모용‘ 어플에서 녹음 내역을 다 운로드받아 들을 수 있는 기능이 있는데, 피해자가 당시 피고인과 업무상 긴밀한 관계 에 있었던 점을 감안하더라도 자신의 휴대폰에서 이루어지는 모든 통화를 녹음하고 피 고인이 언제든지 녹음파일을 확인할 수 있는 어플을 설치하는 데 동의하였을 것으로 보이지 않는다. 나.배임의 점에 관하여(2020고합357) 아래 무죄 부분 제1의 나.항과 같은 이유로 피고인이 **** ****에 관하여 - 6 - 근저당권이 설정되도록 하여 액수 불상의 재산상 이익을 취득함과 동시에 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 부분은 유죄로 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년, 자격정지 5년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 통신비밀보호법위반죄는 양형기준 미설정 범죄이고, 배임죄는 배임의 이득액을 확 정할 수 없으므로 양형기준을 적용하지 않음 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 자격정지 1년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 C의 휴대전화에 피해자의 동의 없이 원격 통화녹 음 및 녹음파일 전송 기능이 있는 어플을 설치하여 타인간의 대화를 녹음하여 청취하 고, 피해자 N으로부터 매매대금을 모두 수령하여 소유권이전등기를 마쳐줄 임무가 있 음에도 매도한 부동산을 담보로 대출을 받으면서 근저당권이 설정되도록 함으로써 배 임행위를 한 것이다. 피고인이 타인간의 대화를 녹음하고 청취한 횟수가 18회에 이르 고, 피고인은 재산범죄로 인한 형사처벌을 받은 전력이 수차례 있음에도 이 사건 배임 범행을 저질렀다는 점에서 죄질이 좋지 않다. 배임행위로 인한 재산상 피해도 전혀 회 복되지 않았다. 이러한 사정에 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 모두 참작하여 주문 과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1.배임의 점에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 - 7 - 피고인은 2018. 1. 9. **** F에 위치한 ‘****’ 사무실에서, 부산 영도구 L에 있는 피고인 소유인 **** ****를 매매대금 2억 2,000만 원에 피해자 N 에게 매도하고 피해자로부터 즉석에서 계약금으로 1억 4,300만 원, 2018. 1. 10. 중도 금으로 5,000만 원, 2018. 1. 19. 잔금으로 2,700만 원 합계 2억 2,000만 원을 수령하 였으므로 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무를 위배하여 2018. 10. 8. ****에 있는 ****로부터 65억 원 상당을 대출받으면서 위 부동산을 담보로 제공하기 로 약정하고 위 부동산에 관하여 채권최고액 256,800,000원으로 정하여 근저당권이 설 정되도록 하여 256,800,000원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 법리 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없고(대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결 등 참조), 아파트를 건축하는 자 가 아파트 부지를 은행에 담보로 제공하여 은행 명의로 근저당권을 설정하고 대출을 받으면서, 이후 아파트 공사가 완공되어 아파트 건물에 관하여 소유권보존등기를 할 때에는 이를 이미 담보로 제공된 아파트 부지와 함께 피담보채무를 위한 공동담보로 제공하기로 약정하고 근저당권을 설정하였다면, 이는 은행에 대하여 지고 있던 추가담 보제공의 약정에 기한 근저당권설정등기의무를 이행한 것에 불과하여 수분양자들에 대 - 8 - 한 배임죄가 성립된다고 할 수 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인 정된다. 가)피고인은 2015. 8.경 S과 사이에 **** ****(이하 ’이 사건 토지 ‘라 한다) 중 1/2 지분을 4억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 2015. 12. 16. 피고인 동생의 처인 T 명의로 위 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 나)(1) 피고인은 이 사건 토지 위에 ****(이하 ’이 사건 아파트‘라 한다)를 신축하여 분양하는 사업을 추진하면서 그 사업자금을 마련하기 위하여 2015. 12. 16. U신용협동조합(이하 ’U신협‘이라 한다)으로부터 건설자금대출을 받았다. (2) 피고인은 위 대출금 담보를 위하여 2015. 12. 16. 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ’케이비신탁‘이라 한다)와 사이에 이 사건 토지에 관하여 위탁자를 T와 S, 수탁자를 케이비신탁, 우선수익자를 U신협, 수익권증서 발행금액을 20억 8,000만 원 (2016. 8. 5. 22억 1,000만 원으로 증액되었다)으로 하는 부동산담보신탁계약(이하 ’이 사건 신탁계약‘이라 한다)을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 케 이비신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. (3) 이 사건 신탁계약에는 특약사항(제8조)으로 ’위탁자는 이 신탁계약 에 의한 신탁부동산상에 건물을 신축 또는 증축할 경우에는 준공 즉시 해당 부동산을 수탁자에게 추가로 신탁하기로 한다‘는 내용이 포함되어 있다. 다)이후 피고인은 신상기 등으로부터 이 사건 토지 인근에 있는 부산 영도 - 9 - 구 V토지와 그 지상 주택(이하 ’이 사건 추가 토지‘라 한다)을 매수한 후, 2016. 9. 30. 이 사건 추가 토지에 관하여 T 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 라)이 사건 신탁계약은 2017. 7. 25. 이 사건 추가 토지를 신탁부동산으로 추가하고 수익권증서 발행금액을 48억 1,000만 원으로 증액하는 내용으로 변경되었다. 마)피고인은 2018. 1. 9. 피해자와 사이에 이 사건 아파트 ****를 2억 2,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 ’이 사건 매매계약‘이라 한다)을 체결하 고, 2018. 1. 19.까지 피해자로부터 매매대금 2억 2,000만 원을 지급받았다. 바)이 사건 신탁계약은 2018. 5. 4. 우선수익자 및 수익권증서 발행금액을 ’1순위 U신협 48억 1,000만 원, 2순위 (주)W대부 7억 1,500만 원‘으로 변경하는 내용으로 변경되었다. 사)(1) 이 사건 아파트에 관하여 2018. 9. 21.경 사용승인이 이루어졌고, 2018. 10. 8. T 명의로 소유권보존등기가 이루어졌다. (2) 피고인은 2018. 10. 8. **** 등으로부터 합계 66억 400만 원 을 대출받으면서 이 사건 아파트 ****를 포함한 33세대 전부에 관하여 **** 등 을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤고, 이 사건 아파트 ****에 설정된 근저 당권의 채권최고액은 256,800,000원이다. (3) 2018. 10. 8. 기준으로 이 사건 신탁계약에 따른 피고인의 U신협에 대한 채무는 3,717,993,528원, (주)W대부에 대한 채무는 562,846,223원인데, 피고인은 위 66억 400만 원의 대출금으로 U신협과 (주)W대부에 대한 위 채무를 모두 변제하고 이 사 건 토지 및 추가 토지에 대한 신탁등기를 말소하였다. (4) 피고인은 나머지 대출금으로 S으로부터 이 사건 토지 중 1/2 지분을 - 10 - 추가로 매수하여 매매대금으로 4억 원을 지급하고, 이 사건 아파트 시공사인 주식회사 X건설에 공사대금 명목으로 1,278,858,872원을 지급하였으며, 그 외에도 토지이전비용 으로 19,808,400원, 신탁말소비용으로 487,200원, 보존등기비용으로 133,289,300원 등을 지출하였다. 아)2018. 11. 7. 이 사건 아파트 ****에 관하여 피해자 명의로 소유권이전 등기가 이루어졌다. 3) 판단 가) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 이미 이 사건 아파 트가 신축될 경우 이를 추가 신탁하기로 하는 내용의 이 사건 신탁계약이 체결되어 있 었으므로, 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 아파트 ****를 추가 신탁하였다면 이는 추 가담보제공의 약정에 기한 의무를 이행한 것에 불과하여 피해자에 대한 배임죄가 성립 된다고 할 수 없다. 나) 그런데 피고인은 이 사건 아파트 ****를 추가 신탁한 것이 아니라 이에 관하여 근저당권을 설정하였는데, 이 사건 아파트 ****는 이미 이 사건 신탁계약에 따 라 공동담보로 제공하기로 예정되어 있었으므로, 피고인이 추가 신탁이 아니라 이 사 건 아파트 ****에 근저당권을 설정한 행위도 당초 공동담보로 제공하기로 예정되어 있 던 범위 내에서는 실질적으로 추가 신탁을 한 것과 동일하게 볼 수 있어 피해자에 대 한 배임죄가 성립된다고 할 수 없다. 다만 피고인이 2018. 10. 8. **** 등으로부터 이 사건 아파트 M 호를 포함한 33세대 전부를 담보로 대출받은 금액은 6,604,000,000원으로, 2018. 10. 8. 경까지의 이 사건 신탁계약에 따른 피담보채무액 합계 4,280,839,751원(= U신협에 대한 - 11 - 대출액 3,717,993,528원 + (주)W대부에 대한 대출액 562,846,223원)을 훨씬 상회하므로, 이 사건 아파트 ****에 관하여 당초 공동담보 제공이 예정된 범위를 초과하여 근저당권 을 설정한 부분은 추가담보제공 약정에 기한 의무를 이행한 것으로 볼 수 없어 피해자 에 대한 배임죄가 성립한다. 그런데 피고인이 이 사건 아파트 ****에 관하여 당초 공동담보 제공이 예정된 범위를 넘어서 근저당권을 설정함으로써 얻은 재산상 이익은 근저당권의 실제 피담보채무액에서 이 사건 신탁계약에 따른 피담보채무 중 ****가 부담하는 부분을 공 제한 금액이 될 것인데, 이 사건 신탁계약에 따른 피담보채무 중 ****가 부담하는 금액 을 산정할 수 없으므로, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 256,800,000원 상당의 재 산상 이득을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 상당하는 손해를 가하였다고 인정할 수 없다(다만 피고인이 이 사건 아파트 ****에 관하여 채권최고액 256,800,000원의 근저당 권을 설정함으로써 액수 불상의 재산상 이익을 취득함과 동시에 피해자에게 동액 상당 의 재산상 손해를 가한 부분만을 유죄로 인정한다). 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송 법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 배임죄 를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2.사기의 점에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 울산 남구 Y건물, Z층에 있는 ****의 운영자이다. 피고인은 2016. 9. 28.경 **** V에 있는 ****이 시행, 시공하는 E아파 - 12 - 트 신축공사 현장에서, 인근 거주자인 피해자 AA에게 “우리가 **** 공사를 하고 있는데, 사장님이 살고 계신 주택 부지(**** AB토지) 및 지상 주택을 넘겨주면, 나중에 아파트를 다 짓고 나서 한 채씩 분양해 주겠다, 주택 부지 및 지상 주택을 우 리한테 넘겨 달라, 일 년 안에 공사는 끝나고 입주하면 된다, 사장님이 살고 계신 주택 시가가 2억 원 안팎인데 아파트를 짓게 되면 한 채당 시가 2억 5,000만 원이니 훨씬 이익일 것이다”라고 말하며 피해자에게 **** AC호에 대한 분양계약서를 교부하였 다. 그러나 사실 피고인은 **** 공사를 진행하면서 2015. 12. 16.경 케이비부동 산신탁 주식회사로부터 시설자금 대출을 받기 위하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 그 담보로 위 V토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, 신탁부동산상에 건물을 신축 또는 증축할 경우에는 준공 즉시 해당 부동산을 수탁자에게 추가로 신탁하기로 약정하였으며, 이후 대출금을 변제하기 위하여 ****를 담보로 근저당권을 설정하고 다시 대출을 받는 등 공사를 위한 대출금을 모두 변제할 수 없었기 때문에, 결국 피해 자로부터 AB 대지의 소유권을 이전받더라도 아파트 준공 후 **** AC호에 관하여 피해자에게 담보권 제한이 없는 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 9. 30.경 **** AC호 분양대금에 갈음하여 피해자 소유인 위 AB토지(감정평가액 116,600,000 원) 및 지상 주택의 소유권을 피고인 동생의 처인 T 명의로 이전받았다. 피고인은 이를 비롯하여 2016. 9. 1.부터 2016. 9. 28.경까지 사이에 별지 2 범 죄일람표 기재와 같이 피해자들로부터 대지 6필지(감정평가액 합계 930,680,000원) 및 각 지상 주택의 소유권을 T 명의로 이전받았다. - 13 - 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 위 제1의 나. 2)항 인 정사실과 더불어 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피해자들은 2016. 9.경 피고인과 사이에 피해자들이 소유하고 있는 이 사건 추가 토지의 소유권을 이전하여 주는 대신 이 사건 아파트의 공사가 끝난 후에 한 채씩 분양받기로 하고, 별지 2 범죄일람표 분양계약일자란 기재 일자에 이 사건 아 파트에 대한 분양계약을 체결하고 2016. 9. 30. 이 사건 추가 토지에 관하여 피고인 앞 으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나) 피고인은 2018. 10. 22. 위 분양계약에 따라 이 사건 아파트의 각 해당 세대에 관하여 피해자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 2) 법리 부동산을 매매하면서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사 정을 고지하지 아니함으로써 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애 를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매 대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하 지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신 의성실의 원칙상 매도인이 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으므 로, 매수인에게 이를 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다. 그 러나 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 없고 매수인의 권리실현에 장애가 되지 - 14 - 아니하는 사유까지 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다. 부동산 이중매매 에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있다는 사정 만으로는 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가 져온다고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애 가 된다고 볼 수도 없으므로, 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없다. 이러한 법리는 부동산 이중양도담보에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014도11744 판결, 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조). 3) 판단 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인 정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 이 사건 추가 토지를 편취 하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피해자들의 이 법정 및 수사기관에서의 진술에 의하면, 피고인이 피해자 들에게 이 사건 신탁계약 체결 사실과 그 특약사항을 고지하지 않은 것으로 보이나, 그렇다고 하더라도 이를 기망행위로 보기 어렵다. (1) 이 사건 신탁계약의 특약사항에 따라 피고인이 케이비신탁에 대하 여 부담하는 의무는, 우선수익자에 대한 대출금 미변제시 이 사건 아파트를 추가 신탁 하여야 할 채권적 의무에 불과하다. 만약 이 사건 아파트에 관한 분양이 순조롭게 이 루어졌다면 피고인은 이 사건 아파트를 추가로 신탁할 필요 없이 기존 대출금을 변제 하고 토지에 관한 신탁등기를 말소한 후 해당 세대에 관하여 피해자들에게 이전등기를 - 15 - 하여 피해자들의 권리를 실현시켜 줄 수 있었을 것이다. 따라서 이 사건 신탁계약이나 그 특약사항 자체가 피해자들의 분양계약에 따른 권리를 실현하는 데 장애가 된다고 볼 수 없다. (2) 이 사건 토지는 2015. 12. 16. 이미 케이비신탁에 신탁되어 있었으 므로, 피해자들이 이 사건 토지의 등기부등본을 확인하였더라면 신탁사실을 쉽게 알 수 있었고 피해자들로서는 장차 이 사건 추가 토지 위에 이 사건 아파트가 신축되면 아파트에 대해서도 근저당권이 설정되거나 신탁될 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 나) 다음으로 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자들이 피고 인에게 이 사건 추가 토지에 관한 소유권을 이전하여 준 2016. 9. 30.경을 기준으로 이 사건 아파트 공사를 위한 대출금을 모두 변제할 수 있다고 예상한 것으로 보이므로, 피고인이 피해자들에게 담보권의 제한이 없는 소유권을 이전하여 줄 의사와 능력이 없 었다고 단정할 수 없다. (1) 피고인은 T 명의로 또는 T, AD이 대표로 있는 ****, 주식회사 X 건설 등의 명의로 공사를 진행하였는데, 2018. 5.경까지는 하도급업체들에 정상적으로 공사대금을 지급하여 왔고 2018. 9. 21.경 이 사건 아파트에 대한 사용승인이 이루어졌 다. 그러다 2018년 하반기부터 피고인과 하도급업체들 사이에 공사대금을 둘러싼 분쟁 이 발생하였고 하도급업체들이 이 사건 아파트를 점유하며 유치권을 주장하였다. 피고 인이 2016. 9. 30.경 이 사건 아파트 공사를 완료하더라도 분양이 제대로 되지 않을 것 을 예상할 수 있었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. (2) 피고인이 제출한 수지분석표 등 자료에 의하면, 피해자들로부터 이 - 16 - 사건 추가 토지를 이전받아 이 사건 아파트 신축 사업을 진행할 경우 예상되는 총 분 양수입은 피해자들에게 제공할 8세대를 제외하고 약 60억 7,000만 원이고, 여기서 건 축비, 대출금이자, 분양 관련 제반비용 합계 약 45억 4,300만 원, 이 사건 토지 매입비 와 이 사건 추가 토지를 편입하면서 함께 매수한 도로 매입비 합계 8억 9,800만 원을 빼면, 피고인이 예상한 순수익은 6억 2,900만 원이다. 피고인은 이 사건 아파트를 담보 로 제공하고 대출을 받아 공사대금으로 사용하더라도 이 사건 아파트 분양대금으로 대 출금을 모두 변제할 수 있을 것으로 생각한 것으로 보인다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하 므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 피고인에 대한 무죄부분의 판결의 요지를 공시 하지 않는다. 재판장 판사 박현배 _________________________ 판사 김언지 _________________________ 판사 이주황 _________________________ 별지 1, 2 각 범죄일람표 : 생략