원고가 피고가 소외 2의 친생자가 아니라고 주장하며 친생자관계 부존재 확인 소송을 제기함

【원 고】 【피 고】 【변론종결】2011. 6. 16. 【주 문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고와 망 소외 2 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 망 소외 2는 1965.경부터 2010. 12.경까지 소외 1과 동성애 관계를 유지하면서 함께 생활하였다. 나. 소외 2는 1969. 7. 23.경 친자가 아닌 원고를 데려다가 친생자로 출생신고를 하였고, 1970. 5. 22. 역시 친자가 아닌 피고를 데려다가 친생자로 출생신고를 하였다. 다. 소외 2와 소외 1은 원고와 피고와 함께 거주하면서 원고와 피고를 양육하였다. 라. 소외 1은 1988. 2. 19. 피고를 양자로 입양하였는데, 입양신고 이후에도 소외 2, 1은 원고 및 피고가 결혼하여 분가할 때까지 함께 원고 및 피고와 함께 거주하면서 가족공동체로서 생할을 해 왔고, 피고가 결혼하여 분가한 이후에도 소외 2는 피고에게 결혼자금을 보태주기도 하고 피고는 소외 2가 사망할 때까지 병원에 들러 소외 2를 간병하기도 하는 등 이전과 마찬가지로 자주 왕래를 하면서 가족관계를 유지하여 왔다. [인정근거] 갑 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고는 피고가 소외 2의 친생자가 아니고, 가사 피고와 소외 2 사이에 양친자관계가 성립되었다고 하더라도 그 양친자관계는 소외 1이 피고를 입양함과 동시에 종료되었다고 주장한다. 나. 판단 살피건대, 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라고 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며, 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결, 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실에 의하면, 소외 2는 입양의 의사로 피고를 자신의 친생자로 출생신고 하였고, 소외 2는 피고를 양육하여 소외 2와 피고 사이에 양친자로서의 공동생활 사실이 존재하였으며, 피고는 만 15세가 지난 이후 위와 같은 사실을 알고서도 위와 같은 친생자출생신고에 대하여 이의를 제기한 사실이 없으므로, 피고는 15세가 된 이후에 소외 2가 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하고, 이로써 소외 2의 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다. 그리고 일단 추인에 의하여 형성된 양친자관계는 파양에 의하지 아니하고는 이를 해소시킬 수 없다고 할 것인데, 피고가 소외 1의 양자로 입양신고를 마친 이후에도 소외 2와 피고가 종전과 마찬가지로 함께 거주하면서 친자관계를 유지하면서 서로를 가족으로 의지하며 살아온 이상한 이상, 피고가 소외 1의 양자로 입양신고를 마쳤다고 하여 피고와 소외 2 사이의 양친자관계가 파양되었다고 보기도 어려우며, 달리 피고와 소외 2 사이의 양친자관계가 종료되었음을 인정할 만한 증거가 없다. 또한, 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있다 하더라도, 이와 같은 경우 친생자관계부존재확인의 소는 실질적으로 재판상 파양 청구의 소에 갈음하는 것이므로, 양친이 아닌 원고는 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하한다. 판사 최서은