피고인이 고물상 영업 중 고철 매입 요청을 받고 범행에 사용된 화물차를 제공함

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박태훈 【원심판결】 수원지법 성남지원 1999. 2. 11. 선고 98고단2298 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 160일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 고물영업을 하여 오던 중 공소외1,2,3(이하, '공소외 1' 등이라고 한다)으로부터 고철을 매입하여 달라는 요청을 받고 원심 판시의 원천유원지 부근의 약속장소로 화물차를 가지고 나갔는데공소외 1 등이 고철을 실어와야 한다면서 피고인의 위 화물차를 임의로 가져가 이 사건 특수절도의 범행에 사용한 사실이 있을 뿐이고 피고인이공소외 1 등과 같이 특수절도의 범행을 저지르기로 공모하고 위 화물차를공소외 1 등에게 제공하여 원심 판시와 같이 특수절도의 범행를 저지른 사실은 없음에도 불구하고 피고인에 대하여공소외 1 등과 공모하여 그 판시의 각 특수절도의 범행을 저질렀다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 살피건대, 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는(당심에 이르러 검사는 아래에서 보는 바와 같이 특수절도방조의 예비적 공소사실을 추가하여 공소장변경을 신청하였고 당원은 이를 허가하였다) "피고인은 1998. 5. 14. 서울지방법원 남부지원에서 특수절도죄로 징역 1년에, 집행유예 2년을 선고받아 그 유예기간 중에 있는 자인바, 공소외1,2,3과 공모하여, (1) 1998. 9. 3. 03:30경부터 같은 날 05:30경까지 사이에 수원시 번지불상 소재 원천유원지 옆 교회 신축공사현장 앞에서 피고인은 아버지인 공소외4 소유의 경기(차량번호 생략) 봉고화물차를 제공하고, 공소외1,2,3은 위 화물차를 운전하여 용인시 수지읍 상현리 산 1 소재 성원아파트 신축공사현장 사무실에 이르러 열려진 출입문을 통하여 그 안에 침입하여 그 곳 현장소장인 피해자 조정형이 관리하는 청동밸브 82개 등 밸브, 밸브부속품 18종 389개, 시가 합계 2,000,000원 상당 및 현금 400,000원이 든 금고를 위 화물차에 싣고 운전하여 가고, (2) 그 무렵 성남시 분당구 서현동 소재 대우자동차판매 분당사옥 신축공사현장에서 같은 방법으로 그 곳 공사담당자인 피해자 이진권 소유의 환형스프링쿨러헤드 620개 등 스프링쿨러헤드, 밸브, 함마드릴 11종 854개, 시가 합계 5,577,660원 상당, 같은 정장만 소유의 대형전동드릴 1개 등 함마드릴, 전동드릴, 핸드캇타, 무전기 10종 13개, 시가 합계 7,160,000원 상당 및 같은 유경희 소유의 함마드릴, 직소기, 핸드그라이더, 핸드드릴 각 1개, 시가 합계 1,630,000원 상당을 위 화물차에 싣고 운전하여 가고, (3) 그 무렵 같은 구 장안동 소재 월드종합건설빌라 신축공사현장에서 같은 방법으로 그 곳 보일러설비공사 담당자인 피해자 천낙양 소유의 동엘보우 5박스, 동티 1박스, 수전티 1박스, 캡 1박스, 전동공구 2대, 동고철 1자루 등, 시가 합계 2,120,000원 상당을 위 화물차에 싣고 운전하여 가 이를 절취한 것이다."라는 것이고, 이에 대하여 피고인은 수사기관 이래 당심에 이르기까지 일관하여공소외 1 등이 위 주위적 공소사실의 기재와 같이 특수절도의 범행을 하는데 피고인의 위 화물차가 사용된 사실은 있으나(위 화물차가 위 특수절도의 범행에 사용된 경위에 대하여 피고인은공소외 1 등에게 이를 빌려주었다고도 하다가공소외 1 등이 임의로 위 화물차를 가져간 것이라고 하는 등 일관되게 진술하고 있지는 못하다)공소외 1 등과 위 특수절도의 범행을 공모한 사실은 없다고 일관되게 변소하여 오고 있는바, 원심이 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은공소외 1 등이 특수절도의 범행을 저지를 것을 알고서도공소외 1 등에게 위 화물차를 빌려주어공소외 1 등이 위 화물차로 원심 판시와 같이 특수절도의 범행을 저지른 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나 위 주위적 공소사실의 내용과 같이 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 인정하기 위하여는 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추었다고 볼 수 있어야 할 것이다. 그러므로 피고인이 범행 현장에서 절도범행을 실행하지는 않은 것으로 기소된 위 공소사실에 있어서 먼저 피고인이공소외 1 등과 원심 판시의 특수절도의 범행을 공모한 사실이 있는지 여부에 관하여 보건대, 그러한 공모사실을 직접적으로 인정할 아무런 증거가 없고, 다만 피고인은 수사기관에서 이 사건 범행 당일공소외 1 등으로부터 자신들이 절취한 물건을 피고인의 화물차로 처분하여 줄 것을 부탁받고 "좋다. 함께 범행을 할테니 만날 장소를 알려 달라."고 하여공소외 1 등과 만나게 되었다고 진술하고 있으나, 원심이 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 전부터공소외 1 등으로부터 자신들이 절취할 물건의 처분을 부탁받아 오던 중 이 사건 범행 당일 다시공소외 1 등으로부터 자신들이 절취한 물건을 처분하여 달라는 부탁을 받고 이를 수락한 다음 위 화물차를 가지고공소외 1 등과 약속한 수원시 소재 원천유원지 부근으로 나갔는데 절취한 물건을 가지고 나올 줄 알았던공소외 1 등이 절취할 물건을 실으러 가야한다며 위 화물차를 가지고 함께 가자 하기에 피고인은 특수절도죄로 집행유예기간 중에 있어공소외 1 등의 그러한 제의를 거절하였고 이에공소외 1 등이 위 화물차라도 빌려주면 자신들이 물건을 실어 오겠다고 하여 위 화물차를 빌려주게 되었던 것임을 알 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 수사기관에서의 진술은 피고인이공소외 1 등의 특수절도 범행의 제의를 수락하였다기 보다는공소외 1 등으로부터 그들이 절취한 장물을 취득하여 주겠다는 의사를 표시한 것으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것이므로 피고인의 위와 같은 수사기관에서의 진술 내용을 가지고 피고인의 공모사실을 인정할 수는 없으며(위와 같은 내용의 경찰에서의 진술은 피고인이 그 내용을 부인하고 있어 이를 증거로 사용할 수도 없다.), 달리 위 공모사실을 인정할 증거가 없다. 나아가, 앞서 본 바와 같이 피고인이공소외 1 등이 특수절도의 범행을 하려는 것을 알면서도 위 화물차를공소외 1 등에게 빌려주었다는 사실을 가지고 피고인이공소외 1 등의 범행행위를 자기 의사의 수단으로 하여 특수절도의 범행을 저질렀다고 평가할 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 범행 당일공소외 1 등이 절취한 장물을 취득하려는 의사로 위 화물차를 가지고공소외 1 등을 만나러 나간 것이고 그 만난 장소에서공소외 1 등으로부터 위 화물차를 가지고 범행 현장에 함께 가줄 것을 제의받았으나 이를 거절하고 단지공소외 1 등이 위 화물차에 절취한 물건을 실어 오면 이를 취득, 처분하여 주겠다는 의사로 위 화물차를공소외 1 등에게 빌려주었을 뿐인 사정에 비추어 볼 때, 피고인에게는공소외 1 등의 범행행위를 수단으로 하여 특수절도의 범행을 하려는 의사는 없었다고 할 것이므로 피고인이공소외 1 등이 특수절도의 범행을 하려는 사실을 알면서 위 화물차를 빌려주었다고 하여 특수절도 범행의 정범성의 표지를 갖추었다고 볼 수도 없다 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 그 거시 증거만으로 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으므로 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하되, 당심에 이르러 검사는 특수절도방조의 예비적 공소사실을 추가하여 공소장변경을 신청하였고 당원은 이를 허가하였으므로 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1998. 5. 14. 서울지방법원 남부지원에서 특수절도죄로 징역 1년에, 집행유예 2년을 선고받아 그 유예기간 중에 있는 자인바, 공소외1,2,3이 합동하여, (1) 1998. 9. 3. 03:30 경부터 같은 날 05:30경까지 사이에 경기(차량번호 생략) 봉고화물차를 운전하여 용인시 수지읍 상현리 산1 소재 성원아파트 신축공사현장 사무실에 이르러 열려진 출입문을 통하여 그 안에 침입하여 그 곳 현장소장인 피해자 조정형이 관리하는 청동밸브 82개 등 밸브, 밸브부속품 18종 389개, 시가 합계 2,000,000원 상당 및 현금 400,000원이 든 금고를 위 화물차에 싣고 운전하여 가고, (2) 그 무렵 성남시 분당구 서현동 소재 대우자동차판매 분당사옥 신축공사현장에서 같은 방법으로 그 곳 공사담당자인 피해자 이진권 소유의 환형스프링쿨러헤드 620개 등 스프링쿨러헤드, 밸브, 함마드릴 11종 854개, 시가 합계 5,577,660원 상당, 같은 정장만 소유의 대형전동드릴 1개 등 함마드릴, 전동드릴, 핸드캇타, 무전기 10종 13개, 시가 합계 7,160,000원 상당 및 같은 유경희 소유의 함마드릴, 직소기, 핸드그라이더, 핸드드릴 각 1개, 시가 합계 1,630,000원 상당을 위 화물차에 싣고 운전하여 가고, (3) 그 무렵 같은 구 장안동 소재 월드종합건설빌라 신축공사현장에서 같은 방법으로 그 곳 보일러설비공사 담당자인 피해자 천낙양 소유의 동엘보우 5박스, 동티 1박스, 수전티 1박스, 캡 1박스, 전동공구 2대, 동고철 1자루 등 시가 합계 2,120,000원 상당을 위 화물차에 싣고 운전하여 가 이를 절취함에 있어 그 정을 알면서도 이를 돕기 위하여 같은 날 03:30경 수원시 번지불상 소재 원천유원지 옆 교회신축공사 현장 앞에서공소외 1,2,3에게 피고인의 아버지인 공소외4 소유의 경기(차량번호 생략) 봉고화물차를 제공하고, 절취한 물건을 판매하여 주겠다고 하는 등 그 범행을 용이하게 하여 이를 각 방조한 것이다. 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 증거의 요지 가운데 "피고인의 당심에서 이에 일부 부합하는 진술"을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제331조 제2항, 제1항, 제32조 제1항 (징역형 선택) 1. 법률상 감경 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 {범정이 가장 무거운 판시 제(2)의 특수절도를 방조한 죄에 정한 형에 가중} 1. 판결 선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 무죄부분 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실의 요지는 앞서 설시한 바와 같은바, 위 항소이유에 대한 판단에서 살펴 본 바와 같이 이는 공소사실을 증명할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 위 주위적 공소사실에 대하여는형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 특수절도방조죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 홍경호(재판장) 김성대 이정민