심야에 영업이 끝난 고물상에서 다른 사람들이 훔친 동·신주를 트럭에 싣는 동안 합류해 동선 500kg을 담 밖으로 운반함

- 1 - 사 건2008노360 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 피 고 인1. **** (****), 노동 주거 **** 등록기준지 **** 2. **** (****), 고물 수집업 주거 **** 등록기준지 **** 3. **** (****), 회사원 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인피고인들 검 사형진휘 변 호 인****(피고인 모두를 위한 국선) 원 심 판 결 서울서부지방법원 2008. 3. 20. 선고 2008고단125 판결 판 결 선 고2008. 5. 22. - 2 - 원심판결 중 피고인 ****에 대한 부분을 파기한다. 피고인 ****를 징역 1년 8월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 70일을 피고인 ****에 대한 위 형에 산입한다. 피고인 ****, ****의 항소를 각 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 피고인 ****, ****에 대하여 50일씩을 위 피 고인들에 대한 원심판결의 각 형에 산입한다. 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 ****(양형부당) 피고인 ****가 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피해자와 합의한 점 등에 비추 어 보면, 피고인 ****에게 징역 1년 8월을 선고한 원심 판결의 형량은 너무 무거워 서 부당하다. 나. 피고인 ****(사실오인, 상습성 부인, 양형부당) 1) 사실오인 : 피고인 ****는 피고인 ****, ****이 절취한 동선 500kg을 운 반하였을 뿐이고, 그 직전에 피고인 ****, ****이 동 800kg, 신주 400kg를 절취한 행위에 대하여는 가담하지 않았다. 2) 상습성 부인 : 피고인 ****에게는 절도의 습벽이 없다. 3) 양형부당 : 피고인 ****가 이 사건 범행에 가담한 정도는 그리 중하지 아니한 점, 피고인 ****가 자신의 잘못을 반성하는 점, 피해자와 합의한 점 등에 비추어 보 면, 피고인 ****에게 징역 1년 8월을 선고한 원심 판결의 형량은 너무 무거워서 부당 - 3 - 하다. 다. 피고인 ****(상습성 부인, 양형부당) 1) 상습성 부인 : 피고인 ****에게는 절도의 습벽이 없다. 2) 양형부당 : 피고인 ****이 자신의 잘못을 반성하는 점, 피해자와 합의한 점 등에 비추어 보면, 피고인 ****에게 징역 1년 6월을 선고한 원심 판결의 형량은 너 무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 ****에 대하여 피고인 ****의 종전 범행 전력, 절취한 피해품의 재산적 가치, 가담 정도 등 기 타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 피고인 ****에게 징역 1년 8월을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인 김△ △의 양형부당 주장은 이유 없다. 나. 피고인 ****에 대하여 1) 직권판단 피고인 ****의 각 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 원심은 피고인 ****가 상습으로 피고인 ****, **** 및 성명불상자와 합동 하여 피해자 허○○ 소유의 시가 합계 6,240,000원 상당의 동 800kg, 신주(금속의 일 종) 400kg 및 시가 3,500,000원 상당의 동선 500kg을 절취하였다는 점에 관하여 유죄 를 인정하고, 이와 같은 범행을 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제 1항, 형법 제331조 제2항을 적용하였다. - 4 - 그런데, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정 형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄 를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다 고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이 루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조), 한편 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범 인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범이 성립된다고 할 것이다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 판결 참조). 그리고 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 ****는 피 고인 ****, **** 및 성명불상자(일명 용복이, 이하 같다)가 이미 동 800kg와 신주 400kg를 절취하여 성명불상자가 가져온 포터 트럭에 위 물건을 실은 뒤인 2008. 1. 10. 01:00경 이 사건 범행현장에 도착하여 그 후에 원심 범죄사실 판시와 같이 동선 500kg를 담 밖으로 옮기는 등의 행위를 한 사실, 한편 피고인은 오래전부터 알고 지낸 성명불상자로부터 2008. 1. 9. 22:00경 “50만원을 벌게 해 줄테니 늦게라도 나오라, 수 색검문소 버스정류장에서 내려서 만약에 내가 없으면 고물상 근처 술집골목을 왔다갔 - 5 - 다 하고 있으라”는 전화를 받고 그로부터 약 3시간 뒤인 2008. 1. 10. 01:00경에 위 장 소에 다다른 사실, 위 성명불상자과 약속한 술집골목에서 왔다갔다 하는데 고물상 쪽 에서 위 성명불상자가 피고인 ****를 부르는 소리를 듣고 고물상으로 가 곧바로 피고 인 ****, ****이 절취한 동선을 담 밖으로 운반한 사실, 이 사건 범행 전후로 하여 피고인 ****는 위 성명불상자로부터 “망을 보아주면 50만원을 주겠다”는 제안을 받은 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인 ****는 위 성명불상자가 평소부터 철거 현장에서 고물을 수집하게 해준다고 하였으므로 그러한 일을 하러 나오라는 것으로 알 고 범행장소로 간 것이라고 변명하나, 공사업무가 이루어지지 아니하는 심야 시간대에 함께 고물을 수집한다는 피고인의 위 변명은 선뜻 이해가 되지 아니하고, 오히려 사실 관계가 위와 같다면, 피고인 ****는 심야 시간대에 관리가 소홀한 공사현장에서 고가 의 장비 등을 절취한 전력이 있는 점, 50만 원은 통상 철거현장에서 하룻밤 사이에 얻 을 수 있는 일당 또는 고물의 가격으로 보기에는 지나치게 많은 액수인 점, 위 50만 원은 성명불상자 및 피고인 ****, ****의 절취행위에 가담하는 대가로 보이는 점 과 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 비록 피고인 ****와 성명불상자, 피고인 ****, ****과 사이에 전체적이거나 구체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 그들 사이에는 순차적 또는 암묵적으로 그 의사의 결합이 이루어졌다고 할 것이고, 피고인 ****, 박 □□ 및 성명불상자가 합동하여 동 800kg과 신주 400kg을 절취한 행위에 관하여 피고 인 ****는 현장에 있었던 합동범이 아닌 합동범의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 할 것이므로, 결국 원심판결 중 피고인 ****에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 2) 사실오인의 점 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인 ****의 위 사실오인 주장은 여전 - 6 - 히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살피건대, 비록 피고인 ****와 성명불 상자, 피고인 ****, ****과 사이에 전체적이거나 구체적인 모의과정이 없었고, 피 고인 ****가 성명불상자 등이 이미 동 800kg과 신주 400kg을 절취하여 트럭에 실은 뒤에서야 이 사건 범행현장에 이르렀다고 하더라도, 위 1)항에서 인정된 사실 및 법리 에 비추어 피고인 ****는 피고인 ****, **** 및 성명불상자의 합동절도행위의 공 동정범으로서 가담한 사실이 인정되므로, 피고인 ****의 사실오인 주장은 이유 없다. 다. 피고인 ****에 대하여 1) 상습성 여부 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서 동종 전과의 유무와 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하 여 상습성 유무를 판단하여야 할 것인바, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의 하면, 피고인 ****의 종전 범행 전력 및 위 피고인이 동종 전과로 처벌받은 형의 가 석방일로부터 불과 4년이 지나지 않아 이 사건 범행에 이른 사실, 이 사건 범행 당시 위 피고인에게 일정한 직업이 있었고, 4인이 합동하여 역할을 분담하여 상당한 재산적 가치를 가진 동, 신주 등을 절취한 이 사건 범행은 상당히 조직적으로 이루어진 사실 을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 ****이 절도의 습벽 에 기인하여 이 사건 범행을 저지른 것을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 **** 의 위 주장은 이유 없다. 2) 양형부당의 점 피고인 ****의 종전 범행 전력, 절취한 피해품의 재산적 가치, 가담 정도 등 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 - 7 - 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항에다가, 피고인 ****에 대한 원심의 형량이 특정 범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 법정형을 작량감경한 범위 내에서 최하한의 형을 선고한 점을 참작하여 보면, 피고인 ****에게 징역 1년 6월을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인 ****의 양형부당 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 ****에 대한 부분은 위에서 본 직권파기사유가 있으 므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 위 부분을 파기하고, 변론을 거 쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 ****, ****의 항소는 각 이유 없으므로 형 사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하고, 소송촉진등에관한특례 법 제24조에 의하여 피고인 ****의 항소제기 후 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 59일 중 9일을 위 피고인에 대한 원심판결의 형에 산입하지 아니하고 50일을 위 형에 산입하기로 하고, 피고인 ****의 항소제기 후 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 각 63일 중 13일을 위 피고인들에 대한 원심판결의 각 형에 산입하지 아니하고 각 50일 을 위 각 형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 법원이 인정하는 피고인 ****의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판결 문 3면 3행의 ‘피고인들은’을 ‘피고인들은 심야에 영업이 끝난 고물상에 들어가 그 곳 에 있는 동, 신주, 동선 등을 훔치기로 순차적으로 공모하고, 피고인 ****, ****은’ 으로, 같은 면 18행 ‘이로써 피고인들은 합동하여 상습으로 피해자의 재물을 절취하였 - 8 - 다’를 ‘이로써 피고인들은 상습으로, 피고인 ****, ****은 합동하여, 피고인 **** 는 이에 공모하여 피해자 소유의 동 800kg, 신주 400kg을 절취하고, 피고인들은 합동 하여 피해자 소유의 동선 500kg를 절취하였다’로 변경하는 외에는, 원심판결의 각 해 당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항, 제30조 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 피고인 **** 및 변호인은 피고인 ****에게는 절도의 습벽이 없다고 주장하므로 살피건대, 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로 서 동종 전과의 유무와 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려 하여 상습성 유무를 판단하여야 할 것인바, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 ****의 동종 전과는 2회에 불과하나, 그 중 2001. 10. 8. 특수절도죄 로 처벌받은 범행은 같은 날 3시간 동안 5회에 걸쳐 타인의 재물을 절취한 행위이고, 그 수법 또한 공사현장의 관리가 소홀한 틈을 타 공구 및 자재를 절취하여 온 것으로 - 9 - 역시 영업이 끝나 관리가 허술한 고물상에 들어가 동, 신주 등을 절취한 이 사건 범행 과 수법이 유사한 사실, 위 피고인은 2004. 6. 18. 의정부지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 선고받은지 3년 7개월 만에 또 다시 이 사건 범행에 이른 사실이 인정되 고, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 ****가 절도의 습벽에 기인하여 이 사건 범행을 저지른 것을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 **** 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인 ****의 종전 범행 전력, 절취한 피해품의 재산적 가치, 가담 정도 등과 피 고인 ****가 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피해자와 합의한 점 등의 유리한 정상 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 장진훈 _________________________ 판사 조지환 _________________________ 판사 이연경 _________________________