원고가 피고에 대한 대여금 채권을 대위해 선박 소유권이전등기 말소 및 승낙을 청구함

- 1 - 춘천지방법원 속초지원 판 결 사 건2005가단4040 소유권말소등기 원 고***** (*****) 부산 ***** ***** ***** ***** ***** 소송대리인 변호사 ***** 피 고1. ***** (*****) ***** ***** ***** ***** ***** 2. ***** (*****) ***** ***** ***** **** 소송대리인 ***** 3. ***** 대표자 시장 **** 소송대리인 *****, ***** 4. ***** ***** ***** 대표자 은행장 **** 소송대리인 법무법인 ** 담당변호사 **** 5. ***** (*****) - 2 - ***** 보조 참가인**** ***** ***** ***** ***** ***** ***** 변 론 종 결2007. 4. 18. 판 결 선 고2007. 5. 16. 주 문 1. 원고의 피고 *****, *****, *****, *****에 대한 소를 각하한다. 2. 원고의 피고 *****에 대한 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 별지 목록 기재 선박에 관하여, 가. 피고 *****에게, 피고 *****은 춘천지방법원 속초지원 2004. 1. 27. 접수 제****로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고, 나. 피고 *****은 피고 ***** 명의로 춘천지방법원 속초지원 2003. 12. 3. 접수 제 ****로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차에 대하여, 피고 *****, *****, *****는 피고 *****의 피고 *****의 위 가.항 기재 말소등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시 를 하고, 다. 피고 *****은 원고에게 춘천지방법원 속초지원 2003. 12. 1. 접수 제121호로 말소된 같은 법원 2003. 10. 24. 접수 제*****로 마쳐진 2003. 10. 23.자 위 법원의 가압류 - 3 - 결정을 원인으로 한 가압류등기의 회복등기절차에 관하여 승낙의 의사표시를 하라 는 판결 이 유 1. 기초사실 다음의 사실들은 당사자들 사이에서 다툼이 없거나, 갑 1, 2호증, 갑 5호증의 3, 갑 6 호증의 2 내지 4, 6 내지 16, 갑 9호증의 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하 여 이를 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 가. 주식회사 *****(이하 ‘*****’라고만 한다)는 2003. 4. 14. 피고 *****(2007. 3. 21. 제2회 변론기일에서 원고의 청구를 인낙)과의 사이에, 위 피고 소유의 근해채 낚기 제13호 어업권 및 위 피고가 기존에 소유하던 ‘****’를 대체하여 새로 건조할 선박을 대금 145,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 위 매매계약에 따라 *****의 명의로 새로운 선박에 대한 건조허가를 신청하여 2003. 4. 16. *****으로부터 어선건조허가를 얻었다. 나. *****는 2003. 4.경 피고 *****에게 위 가.항의 어업권과 새로 건조할 선박을 매 매대금 545,000,000원에 매도하였고, 2003. 9. 5.경 별지 목록 기재 선박(이하 ‘이 사 건 선박’이라고 한다)의 건조를 완료하여 2003. 9. 15. 피고 ***** 명의의 소유권보존 등기를 마친 다음 2003. 9. 23. 피고 ***** 앞으로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 선박을 인도하였다. 다. 그런데, *****는 피고 *****이 이 사건 선박의 매매대금을 지급하지 않은 채 이 사건 선박을 인도받아 절취하였다는 이유로 소유권에 기한 이전등기말소청구권을 - 4 - 피보전권리로 하여 이 사건 선박에 관한 처분금지가처분을 신청하였고, 이에 2003. 9. 30. 이 법원 2003카단******로 처분금지가처분결정이 내려져 같은 날 가처분등기 가 마쳐졌으며(이하 위 가처분결정과 가처분등기를 ‘이 사건 가처분’ 및 ‘이 사건 가 처분등기’라고 한다), 한편, 원고는 2003. 10. 23. 청구금액을 200,000,000원으로 하 여 이 사건 선박에 대한 가압류신청을 하여 2003. 10. 24. 이 법원 2003카합*****로 가압류결정이 내려져 같은 날 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다)가 마 쳐졌다. 라. *****는 2003. 11. 5. 이 사건 가처분의 본안소송으로 피고 *****을 상대로 하여 이 사건 선박에 관한 이전등기말소청구소송(광주지방법원 해남지원 2003가단******) 을 제기하였는데, 위 소송에서 2003. 11. 24. ‘피고 *****은 *****에게 이 사건 선 박에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다.’는 내용의 화해가 성 립되었고, 이에 근거하여 *****는 피고 **선 명의의 소유권이전등기와 이 사건 가처분 등기 및 가처분 후에 마쳐진 이 사건 가압류등기를 말소하였다. 마. 그 후 이 사건 선박에 관하여, ① 2003. 12. 3. *****의 대표이사인 피고 ***** (원고의 변론준비기일 3회 불출석으로 2007. 2. 14. 그에 대한 소가 취하간주됨) 명 의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2003. 12. 9. 채권자를 피고 *****은행, 채무자를 *****, 채권최고액을 420,000,000원으로 한 근저당권설정등기가 마쳐졌으며, ② 2004. 1. 27. 피고 ***** 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2004. 3. 9. 채권자를 피고 *****, 채무자를 피고 *****, 채권최고액을 400,000,000원으로 한 근저당권설정 등기가 마쳐졌으며, 피고 *****는 2004. 11. 19. 피고 *****이 지방세 4,266,090원을 체납하였음을 이유로 체납처분에 기한 압류등기를 마쳤다. - 5 - 2. 원고의 주장 가. 주위적 청구원인 이 사건 가처분등기는 *****가 선박건조계약서를 위조하여 이를 근거로 받은 이 사건 가처분에 따라 마쳐진 것이므로 원인무효이고, 가사 이 사건 가처분등기가 유효 하다고 하더라도 이 사건 가처분의 피보전권리가 존재하지 않으므로, 이 사건 가처분 및 그에 따른 재판상 화해에 의해 위법하게 말소된 피고 ***** 명의의 소유권이전등기 와 이 사건 가압류등기는 회복되어야 하는데, 피고 ***** 명의의 소유권이전등기가 회 복되기 위해서는 이와 양립할 수 없는 피고 *****, *****의 각 소유권이전등기는 말소되 어야 하고, 위 이전등기에 터잡은 각 근저당권설정등기 및 압류등기 역시 무효이므로, 피고 *****을 대위한 원고에게, ① 피고 *****은 그 명의의 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하고, ② 피고 *****, *****는 위 말소등기절차에, 피고 *****은 피고 김 **명의 이전등기의 말소등기절차에 각 승낙할 의무가 있다. 나. 예비적 청구원인 피고 *****은 원고에게 200,000,000원의 대여금 채무를 부담하고 있는 상태에서 위 채 무를 면탈할 목적으로 피고 *****과 공모하여, 피고 *****로 하여금 광주지방법원 해남 지원 2003가단******로 피고 ***** 명의의 이전등기에 관한 말소등기청구소송을 제기 하도록 한 다음 2003. 11. 24. 사위의 재판상 화해를 하여 그에 기해 위 이전등기 및 이 사건 가압류등기를 말소한 후 피고 ***** 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는바 이는 사해행위에 해당하므로, 그 사해행위취소 및 원상회복으로서 피고 ***** 명의의 소유권 이전등기 및 이 사건 가압류등기가 회복되어야 한다. 3. 판단 - 6 - 가. 주위적 청구원인에 대한 판단 (1) 피고 *****에 대한 부분 이 사건 가처분이 무효이거나 그 피보전권리가 존재하지 아니하고, 따라서 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소된 것이어서 회복되어야 하는지 여부에 관하여 보건대, 부 동산처분금지가처분이 유효하게 집행된 이후 가처분채권자가 그 본안소송에서 승소판 결을 선고받아 확정되면 가처분채권자는 가처분등기 후에 마쳐진 그에 위반되는 등기 의 말소를 단독으로 신청할 수 있고, 동일한 부동산에 관하여 처분금지가처분과 가압 류가 경합하는 경우 처분의 금지라는 점에 있어서는 양자의 효력이 양립할 수 없어 가 압류와 가처분의 효력 순위는 그 집행순서에 따라 정할 수 밖에 없으므로, 가압류등기 에 앞서 같은 부동산에 대해 가처분채권자가 처분금지가처분등기를 마친 다음 채무자 를 상대로 승소판결 등을 받아 확정되었다면 위 가압류등기는 말소될 수밖에 없는바 (대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다33004판결 참조), 갑 4호증의 3, 갑 9호증의 4 내지 10의 각 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 피고 *****이 *****에게 선박매매(건조) 대금을 지급하지 않은 점에 비추어 보면, 갑 9호증의 3, 14의 각 기재만으로는 이 사 건 가처분이 무효이거나 그 피보전채권이 존재하지 않는다고 단정할 수 없고, 달리 이 를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 가압류등기가 이 사건 가처분등기 후에 마쳐진 그에 위반되는 등 기로서 말소된 것은 적법하다고 할 것이므로, 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되 었음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다. (2) 피고 *****, *****, *****은행, *****에 대한 청구 먼저, 피고 *****을 대위한 원고의 청구가 적법한지 여부에 관하여 살피건대, 채권자대 - 7 - 위권에 기하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하려면 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리 및 이 권리를 보전할 필요성이 있어야 할 것이고, 그러 한 피보전권리 및 보전의 필요성이 인정되지 않는 대위소송은 부적법하다고 할 것인 바, 갑 9호증의 2, 3, 5의 각 기재에 의하면 원고가 피고 *****에 대하여 대여금 내지 대위변제금 채권을 가지고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 과연 피고 *****이 자력이 없어 그 일반재산의 감소를 방지할 보전의 필요성이 있는지 여부에 관하여 보건대, 갑 10, 11호증의 각 기재만으로는 채무자인 피고 *****이 무자력이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 피고 *****, *****, ****은행, ***** 에 대한 청구는 부적법하다. 이에 대하여 원고는, 불법말소된 이 사건 가압류등기의 회복이라는 특정채권을 보전 하기 위하여 피고 *****의 권리를 대위행사하는 것이므로 피고 *****이 무자력일 것을 요하지 않는다고 주장하나, 부동산가압류등기는 채권자나 채무자가 직접 신청하여 행 할 수 없고 법원에 촉탁에 의해 행하여지는 것으로서 가압류등기가 법원의 촉탁에 의 해 말소된 경우 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의해 행하여져야 하므로 가압류채권자가 말소된 가압류등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 없는 것이어서 이러한 회 복등기를 구할 권리를 보전하기 위해 채권자대위권을 행사할 수는 없다고 할 것이므 로, 원고의 주장은 이유 없다. {가사 채권자대위를 위한 피보전권리가 존재하거나, 원고의 회복등기에 대한 승낙청구 가 피고 *****을 대위하여 청구하는 것이 아니라고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 가처분이 무효이거나 그 피보전채권이 존재하지 않는다고 할 수 없는 이상 피고 *****, ***** 명의의 각 소유권이전등기가 말소된 것이 위법하다고 할 수 없으므로, 원고 - 8 - 의 주장은 받아들일 수 없다.} 나. 예비적 청구원인에 대한 판단 살피건대, 사해행위취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해 함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는 바, 갑 9호증의 3의 기재에 의하면 원고는 2004. 2. 11.경 피고 *****, ***** 등을 강제 집행면탈 등으로 형사고소한 사실을 인정되므로 원고는 늦어도 2004. 2. 11.경에는 취 소원인을 알았다고 할 것인데, 원고는 그로부터 1년이 도과한 후에 제출된 2006. 6. 20.자 청구취지 및 원인변경신청서에 의해 사해행위취소청구를 한 사실은 기록상 분명 하므로, 원고의 이 사건 사해행위취소청구는 부적법하고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 피고 *****, *****, *****은행, *****에 대한 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 피고 *****에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 허** _________________________ - 9 - 목 록 1. 선박의 종류 및 명칭 : 동력 제****** **** 2. 선적항 : ***** 3. 선질 :***** 4. 총톤수 :**톤 5. 기관의 종류와 수 : 디젤기관 367KW500PS 1대 6. 추진기의 종류와 수 : 나선일체식 추진기 1대 7. 진수연월일 : 2003. 9. 1. 끝.