피신청인이 원고에게 1,749,000원을 빌려주고 가압류를 신청함.

【원고, 신청인(가압류 피신청인), 항소인】 성재영 【피고, 피신청인(가압류 신청인), 피항소인】 성임호 【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(72카517 결정) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 서울민사지방법원서울형사지방법원 수원지원이 피신청인과 신청인간 71카77 부동산가 압류사건에 관하여 1971.1.29에 한 가압류결정은 이를 취소한다. 3. 소송비용은 제1,2심 모두를 피신청인의 부담으로 한다. 【신청취지 및 항소취지】 주문과 같은 판결을 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1호증, 동 제2호증 및 변론의 전취지를 종합하면, 피신청인 이 1971.1.24.에 서울민·형사지방법원 수원지원에 71카77호로서 신청인을 채무자로 하여 부동산 가압류명령신청을 하였고, 그 청구원인 사실로서 피신청인이 신청인에게 71.1.18.에 금 1,749,000원을 변제기일 1971.2.18.로 정하고 대여하였던 바, 그 채권집행의 보전을 얻 기 위하여 위 신청에 이르렀다 함에 있었고, 동원이 그를 받아들여 피신청인 주장의 신청인 에 대한 위 1971.1.18.자 대여금액 1,749,000원에 대한 청구집행보전을 위하여 본건 부동산 에 관한 가압류결정을 하였던 사실을 인정할 수 있다. 신청인은 주장하기를, 피신청인은 신청인에 대하여 위 가압류결정에 표시된 바와 같은 내 용의 금원을 대여한 사실이 없으니 그에 관한 피보전권리가 없고, 또한 신청인의 본안 제소 명령신청에 따라 피신청인이 신청인을 상대로 하여 제기한 동원 72가합 136호 전부금 청구 의 소는 본건 가압류의 본안 소송이 될 수 없는 것이라고 다투고 있으므로 살펴보기로 한 다. 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2,3, 동 제3호증의 1,2,3,4,5의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 이찬우는 신청인에 대하여 금 1,749,000원의 채권이 있고, 피 신청인은 위 이찬우에 대하여 금전채권을 가지고 있어 피신청인은 이찬우의 신청인에 대한 위 채권중 금 900,000원에 대하여 전부명령을 받고 그를 원인으로 하여 본건 가압류명령의 본안 사건으로서 피신청인이 신청인을 상대로 앞에서 본 72가합136호 전부금청구의 소를 제 하여 피신청인 승소하여 그 판결이 확정된 사실을 알 수 있고, 이를 달리 볼 아무런 증거도 없다. 그러므로 위 전부금 청구소송이 본건 가압류신청에 따른 본안 사건이 되는지 여부에 관하 여 알아보기로 한다. 가압류신청에 있어서의 청구(피보전권리)와 본안 소송에 있어서의 청구(소송물인 권리)가 반드시 동일할 필요는 없으나, 적어도 청구의 기초에 있어서 동일성이 상실되지 아니하여야 하고, 그 청구원인이 다소 상위하더라도 본안의 청구원인을 변경등 하여 그 본안청구에 있 어서의 청구와 가압류신청에 있어서의 청구가 일치될 여지가 있어야 할 것인 바, 본건에서 보면 가압류신청에 있어서의 청구는 피신청인이 신청인에게 금원을 대여하였다는 것이고(피 신청인은 신청인에게 금원을 대여한 소외 이찬우를 대위하여한 신청이라고 주장하나, 그를 인정할 아무런 자료가 없다) 본안에서의 청구원인은 소외 이찬우의 신청인에 대한 채권을 전부 받았다는 것으로서, 그 기초가 동일하다고 볼 수 없고, 달리 전부의 소의 청구원인이 위 가압류사건의 청구원인에 일치될 여지가 없으므로, 결국 피신청인이 신청인을 상대로 한 위 전부청구의 소는 본건 가압류신청사건의 본안 사건이 될 수 없다고 아니볼 수 없고, 따 라서 피신청인은 아직까지도 본건 가압류에 따른 본안소송을 제기하지 아니한 상태에 있다 고 밖에 볼 수 없다. (피신청인은 가압류명령의 피보전권리마저 없음을 스스로 시인하고 있 으므로 이점에 있어서도 본건신청은 이유있다) 그렇다면, 본안소송제기가 없음을 이유로 한 신청인의 본청구는 이유있다 하여 그를 인용하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리 하므로 신청인의 항소를 받아들여 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김인섭 노승두