피고인이 1994년부터 1995년까지 회사 자금과 직원 국민연금 공제액, 약속어음 일부를 빼돌리고 전기공사 계약금을 속여 받음

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 1996. 4. 2. 선고 95고단5793, 96고단790 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 125일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 부가가치세액에 관한 횡령의 점은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인이 임의로 소비한 부가가치세액은 금 1,884,400원에 불과하고 또한 피고인이 공소외 1의 약속어음 할인부탁을 받아 공소외 2에게 할인하여 받은 금원 중 500만 원을 횡령한 사실이 없음에도 원심은 피고인이 판시의 범죄를 범하였다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 제2점은 원심의 형의 양정(징역 10월)이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러나 위 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 공소장을 변경하고 당원은 이를 허가하였으므로 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었는바, 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1995. 11. 30. 인천지방법원에서 횡령죄로 벌금 1,000,000원을 선고받고 그 판결이 1996. 1. 18. 확정된 자로서, 1994. 2. 5.부터 1995. 2. 10.까지 인천 서구 (상세주소 생략) 소재 전기공사업체인 공소외 회사를 경영한 자인바, 1. 1994. 3. 30. 위 공소외 회사 사무실에서, 피해자 공소외 1로부터 약속어음을 현금 할인해 달라는 부탁과 함께 교부받은 액면 금 10,000,000원인 약속어음 1장을 피해자를 위하여 보관하던 중, 같은 해 4. 초순 일자 불상경 인천 서구 가정동 (주소 생략) 소재 공소외 2 경영의 ○○○○ 사무실에서, 동인에게 현금 할인하면서 동인으로부터 금 5,000,000원만 교부받아 이를 피해자에게 교부하고, 나머지 금 5,000,000원은 피고인이 위 공소외 2에게 부담하고 있는 채무와 상계함으로써 이를 횡령하고, 2. 1994. 8. 5. 위 공소외 회사 사무실에서, 피고인이 고용하고 있는 직원인 피해자 공소외 3 등 10명에게 지급한 1994년도 8월분 월급 중에서 국민연금관리공단에 지불하기 위해 공제한 연금 합계 금 522,000원을 피해자들을 위하여 보관하던 중, 그 무렵 위 피고인 주거지에서, 생활비 등으로 임의 소비한 것을 비롯하여 별지(1) 기재 내용과 같이 모두 5회에 걸쳐 합계 금 2,113,200원 상당을 횡령하고, 3. 위 공소외 회사를 운영하면서 공사수주를 제대로 받지 못하여 월 500만 원 내지 600만 원의 적자만 보아 합계 금 20,000,000원 가량의 채무가 누적된 데다 종업원의 급료도 지불하지 못하여 심한 자금 압박에 시달리게 되자 공사계약을 미끼로 금원을 편취하기로 마음먹고, 1994. 6. 14.경 경기 김포군 검단면 마전리 소재 공소외 4 운영의 △△△△공장 사무실에서 사실은 위와 같은 사정으로 인하여 전기공사를 하여줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 동인의 처인 피해자 공소외 5에게 금 5,600,000원을 지불하면 같은 해 7. 15.까지 위 공장에 대한 전기설비공사를 시공하여 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 동인으로부터 그 즉시 계약금 명목으로 금 2,000,000원을, 같은 해 7. 16. 같은 장소에서 중도금 명목으로 금 2,500,000원을 각 교부받아 이를 편취한 것이다. 증거의 요지 판시 제 1, 2사실은, 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 기록에 편철된 사업장보험료 징수원부, 사업장별가입자명부 사본 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여, 판시 제3 사실은, 1. 원심 제2회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 기록에 편철된 각 영수증 사본 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여 이를 각 인정할 수 있고, 판시 첫머리의 전과의 점은, 인천지방검찰청 검찰서기 공소외 7 작성의 수사보고서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 해당 처벌법조 가. 각 횡령의 점：각 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항 나. 사기의 점：위 구 형법 제347조 제1항 2. 형의 선택：각 징역형 선택 3. 경합범 가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 모두의 횡령죄) 나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항, 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 가중) 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인은 1994. 5. 6. 인천 남동구 간석동 소재 □□ 전문대학에서 금 2,810,000원 상당의 전기설비공사를 하고 위 대학이 소속된 피해자 ◇◇◇◇재단법인으로부터 위 공사비에 대한 부가가치세를 관할세무서에 납부하여 달라는 취지로 금 281,000원을 교부받는 등 별지(2) 기재와 같이 모두 2회에 걸쳐 피해자들로부터 부가가치세 명목으로 교부받은 합계 금 4,709,900원 중 부가가치세법 소정의 매입세액을 공제한 나머지 금 1,753,172원을 피해자들을 위하여 보관하던 중 그 무렵 생활비 등으로 임의소비하여 이를 횡령한 것이라고 하는 점에 관하여 살피건대, 부가가치세는 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자, 즉 사업자가 이를 납부할 의무를 지는 것으로서, 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 과세표준에 세율을 적용하여 계산한 부가가치세를 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 하는 것이고 사업자가 거래징수한 부가가치세액은 과세기간에 집적되어 매출세액을 구성하여 사업자가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화나 용역의 공급 또는 재화의 수입에 대한 세액, 즉 매입세액을 공제하여 이를 국가에 납부하는 것으로서 부가가치세법에 의하여 사업자는 재화나 용역의 공급을 받는 자로부터 부가가치세액을 거래징수할 의무가 있고 그 거래상대방은 이를 지급할 의무가 있는 것이므로 위와 같이 사업자가 징수한 부가가치세액의 소유권은 그 징수하는 때에 사업자에게 이전되고 사업자는 그 금액에서 매입세액을 공제하여 계산한 금액을 국가에 납부할 의무를 지게 되는 것일 뿐, 위 공제된 세액의 소유권이 위 거래상대방에 있거나 사업자가 위 거래상대방을 위하여 이를 보관하고 있는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이 사건에서 피고인이 전기설비공사를 하고 교부받은 부가가치세액이 거래상대방인 ◇◇◇◇재단법인이나 대신산업 주식회사의 소유이거나 피고인이 동인들을 위하여 이를 보관하고 있다고 할 수 없어 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김택수(재판장) 김현미 김관중