임차인이 무단으로 건물 용도를 콜라텍으로 변경하여 영업함.

【원 고】 【피 고】 전주시완산구청장 【변론종결】2012. 3. 20. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】피고가 2011. 10. 19. 원고에 대하여 한 과징금 및 이행강제금 1,622,000원의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 전주시 완산구 태평동(지번 생략) 외 64필지에는 지하 1층, 지상 5층 규모의 판매시설(시장), 공동주택, 근린생활시설, 업무시설 용도의 주상복합 상가건물이 건축되어 있는데, 이 중 지하 1층과 지상 1, 2층은 800여 개 상가가 밀집되어 시장을 형성하고 있다(이하 위 시장을 ‘이 사건○○○○시장’이라 한다). 나. 원고는 이 사건○○○○시장 중 지층 61, 62호 면적 합계 26.6㎡ 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)의 구분소유자인데, 2010. 11.경소외인에게 이 사건 건물 부분을 임차보증금 없이 차임을 2011. 12.까지는 월 80,000원으로, 2012. 12.까지는 월 100,000원으로 정하여 임대하였다. 다.소외인은 이 사건 건물 부분을 임차한 이후 지층 공로에 칸막이를, 천장에 조명시설 등을 각 설치한 다음 ‘△△성인콜라텍’이라는 상호로 60대 내지 80대 노인들을 주요 고객으로 하여 오후 1시부터 오후 5시까지 무도장 영업을 하되 주말에만 입장료 명목으로 1,000원을 받았다(위 콜라텍은 이 사건○○○○시장의 지층 중 812㎡에 설치되어 있고 이 사건○○○○시장 상가건물 구분소유자 중 28명이 이에 관련되어 있다). 라. 피고는 이 사건 건물 부분의 건축법상 용도가 당초에는 판매·근린생활시설이었으나 무단으로 위락시설인 콜라텍으로 용도변경되어 사용되고 있는 것을 발견하고, 2011. 2. 24. 원고에게 2011. 4. 5.을 이행기한으로 하여 철거 및 원상회복을 명하는 취지로 시정명령을 하였으나 원고가 이를 이행하지 아니하자, 2011. 4. 11. 다시 원고에게 2011. 5. 11.을 이행기한으로 하여 시정명령을 하였으나, 이 역시 원고가 이행하지 아니하였다. 마. 이에 피고는 2011. 6. 2. 원고에게 이행강제금 부과처분 사전통지를 하였고, 원고가 위반사항을 시정하기 위한 대책을 강구하겠다며 피고에게 이행강제금 부과를 연기해 달라고 요청하여 2011. 9. 30.까지 위 이행강제금 부과처분을 유예하여 주었으나 위 유예기간까지도 위반사항이 시정되지 아니하자, 피고는 2011. 10. 19. 원고에 대하여건축법 제80조에 따라 이행강제금 1,622,000원을 부과하였다[피고가 원고에게 송달한 고지서(갑 제2호증)에는 과목이 ‘과징금 및 이행강제금’이라고 기재되어 있으나, 그 법률적 성격은 건축법상의 이행강제금이므로, 아래에서는 이행강제금이라고만 한다. 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다]. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2 내지 6, 8호증의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 원고는소외인에게 이 사건 건물 부분을 임대하여 주었는데,소외인이 이 사건 건물 부분에 칸막이와 조명시설 등을 설치하여 콜라텍으로 무단 용도변경한 것이다. 원고는 그동안소외인에게 칸막이와 천장 조명시설 등을 제거하여 건축법 위반사항을 시정하라고 수차례 요구하였지만소외인이 이에 불응하여 현재에 이른 것인바, 만일 원고가 임차인인소외인의 의사에 반하여 칸막이와 천장 조명시설 등을 제거한다면 타인의 소유물을 임의 처분한 것이 되어 형사처벌될 수도 있으므로 법률적으로도 원고가 이를 직접 제거할 수 없다. 따라서 이 사건 건물 부분에 대하여 아무런 조치도 취할 수 없는 원고에게 시정명령 불이행을 이유로 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피고는 행정대집행을 활용하여 스스로 이 사건 건물 부분에 대한 위반사항을 시정할 수 있음에도 불구하고, 그러한 절차를 전혀 취하지 아니한 채 한 이 사건 처분은 위법하다. 3) 원고는소외인으로부터 월세도 전혀 받지 못하고 있는 처지인데 오히려 이행강제금으로 1,622,000원을 내라고 하는 것은 너무나 가혹하고 과중하므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반한 것으로서 위법하다. 나. 관계 법령 [별지] 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 이 사건 처분이 임차인이 아닌 원고를 상대로 한 것이어서 위법하다는 주장에 대하여 살피건대,건축법 제19조 제2항 제1호,제4항,제79조 제1항,제80조 제1항 및건축법 시행령 제14조 제5항에 의하면, 판매·근린생활시설을 위락시설로 용도변경하려는 자는 관할 시장, 군수, 구청장 등 허가권자로부터 허가를 받아야 하고, 허가권자는 위와 같이 허가 없이 용도변경된 위반건축물에 대하여 건축주, 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자에게 그 건축물의 철거 등 시정명령을 할 수 있으며, 위반건축물의 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 않은 건축주, 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자에게는건축법 제80조 제1항 소정의 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있는바, 허가권자로서는 무단 용도변경을 한 행위자가 소유자가 아닌 임차인이라 하더라도 그 소유자에게 시정명령을 할 수 있는 것이므로, 시정명령을 받은 소유자인 원고가 시정명령에서 정한 상당한 기한 이내에 이를 시정하지 아니한 이 사건에 있어 원고에게 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 대집행에 의하지 않고 이 사건 처분을 한 것은 위법하다는 주장에 대하여 살피건대, 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로는 대집행과 이행강제금이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장·단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으므로[헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80, 84, 102, 103, 2002헌바26 전원재판부 결정 참조], 피고가 이행강제수단으로 대집행을 하지 아니하고 이행강제금 부과를 내용으로 하는 이 사건 처분을 하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 비례의 원칙 위반 주장에 대하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 건물 부분의 건축법 위반사항에 대하여 피고로부터 2차례에 걸쳐 시정명령을 받았음에도 아무런 이행을 하지 아니하였고, 피고가 이행강제금 부과처분 사전통지 이후 원고의 요청을 수용하여 2011. 9. 30.까지 이행강제금 부과처분을 유예하였음에도 여전히 위반사항을 시정하지 아니한 점, ② 피고가 원고에게 부과한 이행강제금 1,622,000원은건축법 제80조 제1항 제2호,같은 법 시행령 제115조의2 제1항 [별표 15] 제1호의2 및지방세법 제4조 제2항에 의하여 산출된 것인 점(= 시가표준액 610,000원/㎡ × 위반면적 26.6㎡ × 부과율 10/100, 천 원 미만 버림) 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 관계 법령에 따라 이루어진 것으로서 적법하고 원고에게 지나치게 가혹하거나 과중하다고 볼 수 없으므로, 이를 다투는 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 관계 법령: 생략] 판사 김종춘(재판장) 유철희 김선영