도로 경계선 넘어 100m 담장 설치로 건축법 위반

【원 고】 의료법인 한양의료재단 (소송대리인 법무법인 본 담당변호사 이민수) 【피 고】 **** 【피고보조참가인】 【변론종결】2015. 6. 23. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2014. 11. 3. 원고에 대하여 한 건축법 위반 건축물 시정명령을 취소한다. 【이 유】1. 처분의 경위 가. 원고는 그 소유의 **** 대 9,933㎡에서 ****을 운영하는 의료법인이다. 나. 위 **** 토지의 맞은편에는 ****, ****가 있고, 원고 소유의 위 571 토지와 피고보조참가인들 소유의 위 각 토지 사이에는 원고 소유의 ****(이하 ‘****’라 한다)가 지나고 있다. ****는 2011. 6. 16. 남양주시 풍양출장소 공고 제2011-109호에 의해 도로로 지정·공고되었다. 다. 원고는 2013. 10.경 ****와 피고보조참가인들 소유의 각 토지 경계에 길이 약 100m, 폭 20㎝, 높이 1.7m의 담장(이하 ‘****’이라 한다)을 설치하였다. 라. 피고는 2014. 11. 3. 원고에게 ****이 건축법 제47조(건축선에 따른 건축제한)의 규정을 위반하여 설치되었음을 이유로 하여 건축법 제79조에 따라 위반건축물을 시정할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증, 을 제1호증의2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) ****은 건축법 제2조 제1항 제2호의 ‘건축물’이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 **** 건물에 부속된 ‘부속건축물’이라고 볼 수도 없으므로, 건축법 제97조 제1항에 따른 시정조치를 명할 수 없다. 또한 피고는 원고가 건축신고를 하지 아니한 채 ****을 설치하였음을 이유로 이 사건 처분을 하였으나, ****은 높이가 1.7m에 불과하여 신고대상이 되는 건축법 제83조 제1항, 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호의 ‘옹벽 등 공작물’에 해당하지 않는다. 따라서 ****은 **** 건물의 건축선과는 아무런 관계가 없고, 건축법 제47조의 적용대상이라고 볼 수 없다. 2) 건축법 제79조 제1항의 시정명령은 재량행위라고 할 것인바, 원고는 **** 시설물의 안전 확보 및 보안 강화, 병원 구내 교통사고 예방 및 안전사고 방지, 내원차량 및 응급진료 구급차량의 원활한 운행 등의 목적으로 ****을 설치하였는바, 피고가 이 사건 처분을 통하여 달성하려는 공익은 불분명한 반면, 원고가 입는 불이익은 매우 클 뿐만 아니라 안전사고 방지라는 공익적인 측면에서도 불이익이 있다. 피고로서는 ****의 철거 외에 다른 조치를 통해서도 공익적 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 이 사건 처분을 하였으니, 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 건축법 제46조 제1항은 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선(이하 ‘건축선’이라 한다)은 대지와 도로의 경계선으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제47조 제1항 본문은 건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 아니 된다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제79조 제1항은 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주 등’이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ****이 건축법 제2조 제1항 제2호에서 정하는 ‘건축물’에 해당된다고 보기 어렵다 하더라도, 건축법 제47조 제1항 및 제79조 제1항의 규정을 종합하여 해석하여 볼 때, 건축법 제79조 제1항에 따라 건축법 등에 위반하였음을 이유로 철거 등 시정조치를 명할 수 있는 대상인 ‘대지나 건축물’에는 건축법 제47조 제1항의 제한을 위반하여 설치된 담장 역시 당연히 포함된다고 봄이 타당하고, 그러한 해석이 그 문언의 통상적인 의미를 넘어서 행정처분의 상대방인 원고에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석되거나 유추해석된 것이라고 볼 수 없는 점, ② 건축법 제83조 제1항, 같은 법 시행령 제118조 제1항 제5호는 대지를 조성하기 위한 독립된 옹벽과 담장 등의 공작물을 건축물과 분리하여 축조하는 경우 옹벽 또는 담장의 높이가 2m를 넘을 때만 신고대상으로 규정하고 있고, ****은 높이가 2m를 넘지 아니하므로 위 조항에 따른 신고대상이 아니기는 하나, 이 사건 처분의 사유는 ****이 건축법 제83조 제1항에 따른 옹벽 등의 축조를 위한 신고를 하지 않았다는 것이 아니라 건축법 제47조 제1항에 따른 건축선을 넘어 ****을 축조하였다는 것인 점, ③ 그런데 건축선 침범을 규제하고 있는 건축법 제47조 제1항은 위 신고대상에 관한 건축법 제83조 제1항과 구별되는 별도의 요건과 효과를 규정하고 있고, 건축법 제47조 제1항은 건축선의 수직면을 침범한 담장의 높이가 2m 이상일 것을 요건으로 하고 있지 않은 점, ④ ****은 건축물인 ****의 대지인 위 **** 토지와 ****의 경계선을 넘어 ****와 피고보조참가인들 소유의 각 토지의 경계선 부근에 설치된 점 등을 종합하여 보면, ****이 건축선의 수직면을 침범하여 설치되었음을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다(원고는 피고보조참가인들의 보조참가신청에 대하여 이의하는 듯하나, ****와 피고보조참가인들 소유의 각 토지의 경계선에 설치된 ****의 철거를 명하는 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 피고가 패소할 경우, 피고보조참가인들 소유의 각 토지는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다는 건축법 제44조를 충족하지 못하게 됨으로 인해 그 소유의 대지상 건축행위를 함에 있어 제한을 받게 되므로, 피고보조참가인들은 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 봄이 상당하다). 2) 또한 원고는 이 사건 처분이 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하다고 주장하나, 이 사건 처분은 건축법에 위반되어 건축된 건축물 등에 대하여 철거 등 필요한 조치를 명함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로서 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익이 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수 없는 점, 원고가 ****을 설치한 데에 원고가 주장하는 바와 같은 공익적 목적이 있다고 보기 어려운 점, ****가 원고의 소유이기는 하나 원고 뿐만 아니라 인접토지 소유자들인 피고보조참가인들의 동의를 받아 도로로 지정·공고된 것이므로(을 제4호증), 원고의 이익을 위하여만 사용될 수는 없는 점, ****의 설치로 인하여 피고보조참가인들 소유의 각 토지는 유일한 진출입로가 폐쇄되어 그 통행이 불가능하여 진 점 등을 살펴보면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박남천(재판장) 김윤희 김윤석