원고가 건축면적 61.92㎡의 2층 주택 신축을 위해 건축신고를 하였으나, 피고가 해당 토지가 건축법상 도로라는 이유로 반려처분함.

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 윤영선) 【피 고】 동대문구청장 【변론종결】2017. 4. 27. 【주 문】 1. 피고가 2016. 8. 19. 원고에게 한 건축신고 반려처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문 기재와 같다. 【이 유】1. 처분의 경위 가. 원고는 2004. 8. 10. 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 126㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 1/2 지분을, 2009. 11. 3. 위 토지의 7/22 지분을, 2014. 6. 16. 위 토지의 4/22 지분을 각각 매수하여 위 토지의 소유권을 취득하였다. 이 사건 토지는 아래 지도에서 동그라미로 표시한 부분에 위치해 있다. (아래 지도 생략) 나. 원고는 2016. 8. 4. 이 사건 토지 지상에 건축면적 61.92㎡의 2층 주택을 신축하기 위하여 피고에게 건축신고를 하였다(이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다). 다. 피고는 2016. 8. 19. 원고에게 이 사건 토지는 건축법상 도로이므로 신축이 불가능하다는 이유로 이 사건 건축신고를 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 토지는 그 너비가 4m 이상이 되지 않을 뿐 아니라 시장이나 구청장이 도로로 지정한 적이 없어 건축법상 도로로 볼 수 없다. 또한 건축법상 도로는 보행과 자동차의 통행이 가능한 도로를 의미하는데, 이 사건 토지는 (주소 3 생략) 지상 건물의 출입로로만 사용될 뿐 일반인들의 보행 및 자동차 통행에 이용되고 있지도 않으므로 이 점에서도 건축법상 도로로 볼 수 없다. 2) 이 사건 토지는 도로로서의 효용이 거의 없는 반면 이 사건 처분으로 인해 원고의 재산권이 과도하게 침해된다는 점에서 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배된다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 이 사건 토지가 현행 건축법상 도로에 해당하는지 여부 건축법 제2조 제1항 제11호에 의하면, 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 건축허가 또는 신고 시 시·도시사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다. 그런데 이 사건 토지는 그 너비가 4m에 미치지 못하는 구간을 포함하고 있어 건축법상 도로의 요건(너비 4m 이상)을 갖추고 있지 못하다. 이에 대하여 피고는 이 사건 토지의 남쪽 부분[(주소 5 생략) 도로와 접한 부분]의 너비가 4m 이상이므로 건축법상 도로의 요건을 갖추었다고 주장하나, 도로의 너비가 일정하지 않은 경우 건축법상 도로의 요건을 갖춘 것인지는 최소 너비를 기준으로 판단해야 하므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 이 사건 토지가 구 건축법상 도로에 해당하는지 여부 한편 이 사건 토지는 1975년 이전부터 주민들의 통행로로 이용되어 왔는데, 구 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 도로에 해당하는 경우 그 이후 건축법의 개정에 따라 도로의 요건을 갖추지 못하게 되었더라도 건축법상 도로에 해당한다고 보아야 하므로(대법원 1994. 1. 28. 93누20023 판결 참조), 이 사건 토지가 구 건축법상 도로에 해당하는지 살펴본다. 구 건축법 제2조 제15호에 의하면, 도로는 ① 너비 4m 이상의 도로, ② 너비 4m 이상으로 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장·군수가 지정하였거나, 건축허가를 할 때 시장·군수가 그 위치를 지정한 예정도로, ③ 너비 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로를 말한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지의 너비는 4m 이상으로 볼 수 없고, 1975년 이전에 이 사건 토지의 너비가 4m 이상이었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없다. 그렇다면 구 건축법 시행 당시 시장·군수가 도로로 지정하였어야 이 사건 토지가 건축법상 도로에 해당한다고 볼 것인데, 시장·군수가 이 사건 토지를 도로로 지정한 자료가 남아 있지 않다는 점은 피고도 이를 자인하고 있다. 이에 대하여 피고는 이 사건 토지와 접한 (주소 3 생략) 토지 지상 건물은 1975년 8월경 사용승인되었는데, 위 (주소 3 생략) 토지는 이 사건 토지를 도로로 지정하지 아니하고서는 통행이 불가능한 맹지이므로 이 사건 토지를 도로로 지정한 상태에서 사용승인을 받았을 것이고, 1977년 폐쇄지적도(을 제3호증)에 의하면 이 사건 토지는 당시 다수의 인접 토지에 진입할 수 있는 도로이므로 이 사건 토지를 도로로 지정하지 아니하고서는 그 인접 토지 지상에 건축물을 건축할 수 없었을 것이라는 점을 근거로 시장·구청장이 이 사건 토지를 도로로 지정한 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 (주소 3 생략) 토지가 이 사건 토지를 유일한 통행로로 하고 있고, 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 의하면 건축물의 대지는 2m 이상의 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있다는 사정만으로 이 사건 토지가 도로로 지정되었다고 추정할 수 없고(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 참조), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 토지는 건축법상 도로에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 점을 처분사유로 한 이 사건 처분은 유지될 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 장순욱(재판장) 이희수 김영일