원고가 피고로부터 470만원을 빌리고 근저당권을 설정한 후 채무 부존재 확인과 근저당권 말소를 청구함.

【원고, 피항소인】 서순복 【피고, 항소인】 김만성 【원심판결】제1심 춘천지법 원주지원(1992.5.6. 선고 91가단3191 판결) 【주 문】 1. 원심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고의 피고에 대한 1976.3.12. 금전소비대차 계약에 의한 금 6,204,000원의 원금 및 이에 대한 이자채무는 존재하지 않음을 확인한다. 피고는 원고에게 원주시 중앙동 179의 1 시멘트부록조 함석즙 평가건 사무실 1동 건평 8평 2작 및 원주시 중앙동 242 대 148평 원고지분 전부에 관하여 춘천지방법원 원주지원 1976.3.12. 접수 제3166호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(차용금증서), 갑 제3호증의 1,2(각 등기부등본), 을 제1호증의 1,2(각 판결), 을 제9호증(메모)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1976.3.12. 남편인 소외 김석기를 통하여 피고로부터 금 4,700,000원을 차용하면서 변제기 1976.12.11. 이자 월 4푼으로 정하여 이 중 8개월분의 이자 금 1,504,000원을 합산한 금 6,204,000원을 변제하기로 약정하되 다시 금 6,204,000원에 대하여는 월 1할 4푼의 비율에 의한 이자를 별도로 계산하기로 하고 위 채무를 담보하기 위하여 청구취지 기재부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 1976.3.12. 접수 제3166호로 채무자를 원고, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 금 4,700,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며 위 채권의 변제기 다음날인 1976.12.12.부터 기산하여 이 사건 소제기 당시 이미 10년이 도과하였음은 역수상 명백하므로 피고의 원고에 대한 위 대여금 채권은 특별한 사정이 없는 한 시효로 소멸되었다 할 것이고 위 근저당권 또한 담보물권의 부종성에 의하여 적법한 원인을 결하게 되었다 할 것이다. 이에 대하여 피고는 원고가 피고를 상대로 제기한 근저당권설정등기말소청구소송에 응소하여 원고 패소의 판결이 선고되고 1982.12.14. 대법원에서 위 판결이 확정되었으므로 위 대여금 채권은 피고의 응소로 소멸시효가 중단되었다가 위 재판이 확정된 1982.12.14.부터 새로이 진행되어 아직 그 시효가 완성되지 아니하였다고 시효중단의 항변을 하므로 살피건대, 앞서 본 을 제1호증의 1,2와 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 3(결정), 갑 제10호증의 1(소장),2,4,6,8,(답변서),3,5,7,9,(각 변론조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1981.8.20. 춘천지방법원 원주지원에 피고를 상대로 근저당권설정등기말소청구소송을 제기하여 피담보채권인 위 대여금 채권이 존재하지 않음을 이유로 위 근저당권설정등기가 원인무효의 등기라고 주장하였고 이에 대하여 피고는 1981.9.24. 위 법원 제1차 변론기일에서 원고 청구기각의 판결을 구하며 위 대여금 채권이 적법하게 성립되었고 따라서 이를 피담보채권으로 하는 근저당권설정등기 또한 유효한 것이라는 내용의 답변서를 제출, 진술한 것을 비롯하여 1981.10.8. 제2차 변론기일, 같은 해 10.22. 제3차 변론기일, 같은 해 12.3. 제6차 변론기일에서 동일한 내용의 답변서를 각 제출, 진술하면서 적극적으로 응소를 한 사실, 그후 1981.12.17. 위 법원에서 81가합126호로 원고 패소의 판결이 선고되고 이에 원고가 서울고등법원에 항소하였으나 1982.6.25. 서울고등법원 82나377호로 항소기각 판결이 선고되고 다시 원고가 대법원에 상고하였으나 1982.12.14. 82다카1182호로 상고허가신청이 기각되어 원고 패소의 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 이러한 경우, 피고의 위와 같은 내용의 답변서에 의한 주장은 재판상의 청구에 준하는 것으로서 위 대여금 채권은 소멸시효의 진행이 중단되었다가 위 재판이 확정된 1982.12.14.부터 새로이 시효가 진행된다 할 것이며 위 재판 확정시로부터 아직 10년이 경과하지 아니하였음은 역수상 명백하므로 위 대여금 채권이 시효로 소멸하였음을 전제로 한 원고의 청구는 이 점에서 이유없다 할 것이다. 그렇다면 피고에게 위 대여금 채무가 존재하지 않는다는 확인을 구함과 동시에 위 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하여 이를 취소하고 원고의 청구를 모두 기각하기로 하며 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한상호(재판장) 이림 이원형