원고가 피고 명의로 설정된 근저당권의 담보 채무가 존재하지 않는다고 주장하며 확인을 구함

【원 고】 【피 고】 【변론종결】2009. 8. 13. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에 대한 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4757㎡ 중 47570분의 3290 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부산지방법원 강서등기소 2001. 9. 7. 접수 제14211호로 마친 근저당권설정등기(채권최고액 2,000만 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고)의 피담보채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 【이 유】1. 기초사실 원고는 2001. 9. 6. 피고의 시어머니인 소외 1로부터 2,000만 원을 이율 월 2%에 차용하면서 채권자를 피고로 하기로 하였고, 그 채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 담보하기 위하여 원고 소유인 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 강서등기소 2001. 9. 7. 접수 제14211호로 채권최고액 2,000만 원, 근저당권자 피고, 채무자 원고인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)의 설정등기를 마쳐 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 본안전 항변에 대한 판단 가. 피고의 주장 피고는, 원고가 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 패소확정되었으므로, 이 사건 소는 위 확정판결의 기판력에 반하여 부적법하다는 취지로 주장한다. 나. 판단 살피건대, 근저당권설정등기말소청구의 소의 소송물은 당해 근저당권설정등기의 말소등기청구권의 존부이고, 따라서 그 판결의 기판력은 그 피담보채무의 존부에는 미치지 아니하므로 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 다른 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 본안에 대한 판단 가. 원고의 주장 (1) 원고는 피고의 시어머니인 소외 1과 금전거래가 있었을 뿐 피고와 사이에는 금전거래가 없었으므로, 피고를 채권자로 한 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니한다. (2) 가) 원고와 소외 1은 2002. 12. 5. 이 사건 채무를 포함하여 실질적 채권자가 소외 1인 원고의 모든 채무를 정산한바, 그 때까지 원고가 소외 1에 변제하여야 할 금액을 ① 이 사건 채무 원금 2,000만 원 및 그에 대한 이자 600만 원, ② 2002. 4. 15.자 차용금 원금 300만 원 및 그에 대한 이자 45만 원, ③ 2002. 5. 11.자 차용금 원금 900만 원 및 그에 대한 이자 120만 원, ④ 2002. 12. 1.자 차용금 원금 600만 원 등 원리금 합계 4,565만 원으로 계산하고, 그 중 ① 2002. 8. 31. 500만 원, ② 2002. 10. 18. 1,222만 원, ③ 2002. 12. 4.경 270만 원, 그리고 ④ 수시로 몇 만 원 내지 몇 십 만 원씩 변제한 금액 소계 1,123만 원 등 합계 3,115만 원을 변제한 사실을 인정하고서, 그 차액인 1,450만 원(= 4,565만 원 - 3,115만 원)을 당시의 채무액으로 확정하였다. 나) 그런데 소외 1은 위 정산 전인 2002. 10. 11.경 원고가 이전에 소외 1로부터 돈을 빌리면서 담보를 위하여 그에게 교부한 액면 300만 원의 수표를 임의로 소외 2에게 할인받아 소비하였고, 원고가 같은 달 29. 그러한 사정을 모르고 위 수표금을 결제하였으므로, 그 수표금 상당액을 위 정산채무액 1,450만 원에서 공제하여야 한다. 다) 이후 원고는 소외 1에게 총 1,281만 원(① 소외 3과의 소송과 관련하여 원고가 공탁한 돈으로 소외 1이 수령한 900만 원, ② 2002. 12. 5. 이후 원고가 소외 1의 요구로 소외 1, 4, 피고 명의 계좌로 송금한 금액 소계 81만 원, ③ 2005. 4. 25. 원고가 운영하던 유흥주점을 처분하면서 지급한 300만 원)을 지급하여 위와 같이 수표금이 공제된 정산채무액 1,150만 원(= 1,450만 원 - 300만 원)을 모두 변제하고도 오히려 131만 원을 초과하여 지급하였다(위 각 지급금액에 대한 이자 등을 이유로 위 변제 금액에 대한 원고의 주장이 서면에 따라 조금씩 차이가 있기는 하나, 그 개괄적인 내역은 대체로 위와 같다). 라) 원고의 부친인 소외 5가 소외 1에게 위 정산내역에 포함된 채무 중 1,100만 원의 금액에 대하여 연대보증하는 취지의 차용증을 작성해주었는데, 그 채무는 위에서 본 바와 같이 이미 초과 변제되어 소멸하였음에도 불구하고, 소외 1은 그 차용증에 기한 지급명령을 신청한 후 소외 5 명의의 부동산에 강제집행을 실행함으로써 소외 5로부터 위 경매절차를 취하하기 위한 합의금 명목으로 1,400만 원을 지급받기도 하였다. 마) 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 채무는 모두 변제되어 존재하지 아니하고, 오히려 원고가 상당한 금액을 반환받아야 한다. 나. 판단 (1) 가) 먼저 위 (1) 번 주장에 관하여 살피건대, 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 46호증, 을 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고와 소외 1은 시어머니와 며느리인 점, 피고와 원고 사이에 이 사건 채무에 대한 차용증이 작성된 점, 원고도 이 사건 채무에 대한 이자를 피고 명의의 통장으로 송금하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 원고와 소외 1, 피고 사이에는 이 사건 채무에 대하여 근저당권자를 피고로 하는 합의가 있었고, 실질적으로 그 채권이 피고에게 귀속되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 근저당권이 부종성에 반하여 무효라는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 가) 다음으로 위 (2)번 주장에 관하여 보건대, 갑 3호증의 기재에 의하면, 원고가 2002. 12. 5. 소외 1에게 그 때까지의 채무로 1,450만 원만 남아 있고, 향후 이자는 월 2%로 계산한다는 취지의 차용증서를 작성해 준 사실은 인정된다. 나) 그러나, 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 된다 할 것인바, 을 1호증의 1 내지 3, 을 4호증의 각 기재, 이 법원의 사법부 전산시스템 사건검색결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 위 (2)의 가) 내지 다)항 기재와 같은 취지의 정산 및 변제 주장을 하면서 그 피담보채무인 이 사건 채무가 변제로 소멸하였고, 오히려 131만 원을 초과하여 변제하였다는 이유로 피고를 상대로 이 사건 근저당권 설정등기의 말소 및 위 초과변제금액인 131만 원을 부당이득으로 반환할 것을 구하는 소를 제기하였으나 원고와 소외 1 사이의 위 2002. 12. 5. 정산 당시 이 사건 채무까지 포함하여 정산하였음을 인정할 증거가 부족하고, 이와 같이 이 사건 채무가 위 정산합의에 포함되었다고 보기 어려운 이상 원고가 이를 별도로 변제하였다는 점을 입증하여야 하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 전부 패소판결을 선고받았으며, 위 패소판결이 확정된 사실, 그 후 원고의 부친인 소외 5가 원고의 위 (2)의 라)항 주장과 같은 취지의 주장을 하면서 이미 변제되어 소멸한 차용증에 기하여 소외 1에게 1,400만 원을 지급하였다는 이유로 소외 1을 상대로 위 1,400만 원을 부당이득으로 반환할 것을 구하는 소를 제기하였으나 패소판결을 선고받았고, 위 패소판결이 확정된 사실이 인정되고, 거기에다가 원고가 제출한 증거만으로는 위 2002. 12. 5. 정산 당시에 원고와 소외 1 사이에 원고의 위 (2)의 가)항 주장과 같은 내역의 채권만이 존재하였다거나 그 주장과 같은 내역의 변제가 모두 실제로 이루어졌다는 점을 인정하기에는 부족한 점, 이 사건 채무는 채권자 명의도 소외 1이 아닌 피고로 되어 있고, 근저당권이라는 확실한 물적담보까지 설정되어 있었던 점 등의 사정을 더하여 보면, 위 인정사실만으로는 원고와 소외 1 사이의 위 2002. 12. 5.자 정산합의에 의한 1,450만 원의 채무액이 이 사건 채무까지 포함하여 정산한 결과라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다) 따라서, 원고와 소외 1 사이의 위 2002. 12. 5.자 정산합의에 이 사건 채무까지 포함되었으며, 그 정산합의의 효력이 피고가 채권자로 되어 있는 이 사건 채무에도 미친다는 것을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김종운