피고인이 필로폰 투약 및 소지와 함께 회사 부동산을 담보로 허위 근저당권 설정 및 매도를 통한 업무상배임 및 사문서위조 행위를 저질렀다

- 1 - 울산지방법원 판결 사 건2012고단3752-1(분리) 마약류관리에관한법률위반(향정), 사문서 2013고단407(병합) 위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실 2013고단2021(병합) 기재, 불실기재공전자기록등행사, 업무상 2013고단2123(병합) 배임 피 고 인A 검 사신승우, 김미선, 반성관, 배철성(기소), 황성아(공판) 변 호 인변호사 **** 판 결 선 고2013. 11. 8. 주문 피고인을 징역 3년에 처한다. 압수된 1회용주사기 1개(증 제1호), 백색결정체 0.11g(증 제2호)을 각 피고인으로부터 몰수한다. 피고인으로부터 63,000원을 추징한다. 피고인에게 위 추징 상당액의 가납을 명한다. 이유 범죄사실 - 2 - [2012고단3752] 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 피고인은 2012. 10. 17. 23:50경 **** 에 있는 자신의 주거지에서 B 으로부터 무상으로 교부받은 메트암페타민(속칭 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라고 한다) 중 약 0.05그램을 일회용주사기에 넣고 물로 희석한 다음 자신의 팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다. 2. 피고인은 2012. 10. 23. 20:00경 위 자신의 주거지에서 B으로부터 무상으로 교부받 은 필로폰 중 약 0.05그램을 일회용주사기에 넣고 물로 희석한 다음 자신의 팔에 주사 하는 방법으로 이를 투약하였다. 3. 피고인은 2012. 11. 1. 10:30경 ****에 있는 **** 주차장에 주차한 피고인의 **** 자동차 안에 위와 같이 B으로부터 무상으로 교부받아 투 약하고 남은 필로폰 약 0.11그램을 일회용주사기에 담아 위 자동차 내에 설치된 안경 보관함 속에 넣어두어 이를 소지하였다. [2013고단407] 피고인은 ****의 재산관리를 위해 법인인감도장 및 법인인감증명서 등을 보 관하고 있음을 기화로 위 회사 명의 토지 등 부동산을 담보로 대출을 받기 위해 위 회 사 명의 토지 등에 근저당권설정등기를 경료하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 피고인은 2010. 6. 25.경 ****에 있는 법무사 D 사무소 사무실에서 그 곳 에 비치된 위임장에 부동산의 표시 란에 ‘1. 울산광역시 울주군 삼남면 교동리 대 180㎡, 2. 울산광역시 울주군 삼남면 교동리 철근콘크리트구조 (철근) 콘크리트지붕 4 - 3 - 층, 단독주택(다가구주택) 및 제1,2종 근린생활시설, 1층 74.69㎡, 2층 95.35㎡, 3층 95.28㎡, 4층 94.62㎡’, 등기원인과 그 년월일 란에 ‘2010. 6. 25. 근저당설정계약’, 등기 의 목적 란에 ‘근저당권설정’, 채권최고액 란에 ‘금 일억삼천만원정(￦130,000,000원정)’, 채무자란에 ‘**** 울산광역시 울주군 삼남면 교동리 , 2층’, 근저당설정자 란에 ‘**** 울산광역시 울주군 삼남면 교동리 2층’, 근저당권자 란에 ‘E 울산광역시 남구 달동 000아파트 000동 000호’, ‘법무사 D **** 2층 위 사람을 대리 인으로 정하고 위 부동산 등기 신청 및 취하에 관한 모든 행위를 위임한다. 또한 복대 리인 선임권을 허락한다 2010. 6. 25‘라고 기재한 후 **** 이름 옆에 미리 소지 하고 있던 ****의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 **** 명의로 된 2010. 6. 25.자 위임장 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2010. 6. 25.경 **** 울산지방법원 등기과 조사5계 사무실에서 제1항 기재와 같이 위조한 위임장을 F으로 하여금 **** 토지 및 건물에 대한 근저당권설정등기를 신청하게 하면서 그 위조사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원에게 위와 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제 출하게 하여 이를 행사하였다. 3. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 제2항 기재 일시 및 장소에서 사실은 ****이 위 부동산에 대한 근 저당권설정등기절차이행을 위임한 사실이 없음에도 불구하고 그 사실을 모르는 위 F으 로 하여금 위와 같이 근저당권설정등기신청을 하게 하였다. - 4 - 이에 따라 그 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원은 위 부동산의 건물 및 토지등기부에 E 앞으로 채권최고액을 130,000,000원으로 하는 2010. 6. 25.자 근저당 권설정등기가 경료되도록 전산입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토 지등기부 및 건물등기부에 불실의 사실을 각각 기록하게 하고, 즉시 그 곳에 이를 비 치하게 하여 각각 행사하였다. 4. 사문서위조 피고인은 2010. 7. 6.경 **** 법무사 G 사무소 사무실에서 위임장에 부 동산의 표시란에 ‘1. 토지 울산광역시 울주군 삼남면 교동리 대 319.2㎡, 2. 건물 울산 광역시 울주군 삼남면 교동리 철근콘크리트구조 (철근)콘크리트지붕 4층 단독주택(다 가구주택) 1층 12.87㎡, 2층 171.87㎡, 3층 171.87㎡, 4층 168.32㎡’, 등기원인과 그 연 월일 란에 ‘2010년 7월 6일 설정계약’, 등기의 목적 란에 ‘근저당권설정’, 채권최고액, 채무자, 설정할지분 또는 담보할권리 란에 ‘금 130,000,000원, **** 울산광역시 울주군 삼남면 교동리 2층, 부동산의 표시 기재와 같음’, 등기의무자 란에 ‘주식회사 C , 울산광역시 울주군 삼남면 교동리 2층 대표이사 H’, 등기권리자 란에 ‘I 울산광 역시 남구 옥동 0000트 000호’, ‘법무사 G 울산광역시 남구 옥동 전화 위 사람을 대리인으로 정하고 위 부동산 등기 신청 및 취하에 관한 모든 행위를 위임한다. 또한 복대리인 선임권을 허락한다’라고 기재한 후 **** 이름 옆에 미리 소지하고 있 던 ****의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 **** 명의로 된 2010. 7. 6.자 위임장 1장을 위조하였다. - 5 - 5. 위조사문서행사 피고인은 2010. 7. 6.경 ****에 있는 울산지방법원 등기과 조사5계 사무실 에서 제4항 기재와 같이 위조한 위임장을 그 위조사실을 모르는 G 법무사로 하여금 위 **** 토지 및 건물에 대한 근저당권설정등기를 신청하게 하 면서 그 위조사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원에게 위와 같이 위조한 위임 장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하였다. 6. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 제5항 기재 일시 및 장소에서 사실은 ****이 위 부동산에 대한 근 저당권설정등기절차이행을 위임한 사실이 없음에도 불구하고 그 사실을 모르는 위 G 법무사로 하여금 위와 같이 근저당권설정등기신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원은 위 부동산의 건물 및 토지등기부에 I 앞으로 채권최고액을 130,000,000원으로 하는 2010. 7. 6.자 근저당권 설정등기가 경료되도록 전산입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토 지등기부 및 건물등기부에 불실의 사실을 각각 기록하게 하고, 즉시 그 곳에 이를 비 치하게 하여 각각 행사하였다. [2013고단2021] 피고인은 ****의 대표이사인 H로부터 위 회사의 법인 인감도장 및 인감증명 서 등을 교부받아 위 회사 소유인 부동산들의 월세 징수, 대출금 및 이자 변제 등 업 무를 담당하고 있음을 기화로, 위 회사 명의로 된 위임장, 부동산매매계약서 등을 위 조, 행사하는 방법으로 위 회사 소유인 부동산들을 처분하여 그 피담보채무를 공제한 - 6 - 재산상의 이익을 취득하기로 마음먹었다. 1. **** 대지 및 그 지상 건물 부분 가. 2010. 10. 6.자 부동산매매계약서 위조 및 행사 피고인은 2010. 10. 6.경 **** 에 있는 위 회사 사무실에서 검 은색 볼펜으로 부동산매매계약서 용지의 부동산 표시란에 “울산시 울주군 삼남면 교동 리 , 대지 면적 180제곱미터, 건물면적 359.94제곱미터”, 매매대금란에 “사억구천만원” 매도인란에 “(주)H”, 매수인란에 “I”이라고 각 기재한 후 위 회사의 이름 옆에 위 회사 의 법인 인감도장을 찍은 다음 그 위조 사실을 잘 알지 못하는 위 I에게 마치 진정하 게 성립한 것처럼 가장하면서 그 부동산매매계약서를 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 위 회사 명의로 된 권리의무에 관한 사 문서인 부동산매매계약서 1장을 위조하고, 위와 같이 위조한 사문서인 부동산매매계약 서를 행사하였다. 나. 2010. 10. 12.자 부동산매매계약서와 위임장 위조 및 행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 및 업무상배임 (1) 피고인은 같은 달 12.경 **** 에 있는 D 법무사 사무실에서 그곳 사 무장인 F으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 “부동산매매계약서, 부동산의 표시 1. 토지 울 산광역시 울주군 삼남면 교동리 대 180제곱미터, 2. 위 지상건물 철근콘크리트조 (철 근) 콘크리트지붕 4층, 단독주택 및 제1,2종 근린생활시설, 매매대금 일금 490,000,000 원정, 계약일자 2010년 10월 12일, 매도인 성명 (주) C 대표이사 H, 매수인 성명 I”이 라고 각 입력하여 프린터로 출력하게 한 다음 위 회사의 이름 옆에 위 회사의 법인 인 감도장을 찍었다. - 7 - 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 위 회사 명의로 된 권리의무에 관한 사 문서인 부동산매매계약서 1장을 위조하였다. (2) 피고인은 전항과 같은 일시경 위 사무실에서 위 F으로 하여금 컴퓨터를 이용하 여 “위임장, 부동산의 표시 1. 울산광역시 울주군 삼남면 교동리 대 180제곱미터, 2. 위 지상 건물 철근콘크리트조 (철근)콘크리트지붕 4층, 등기의무자 ****, 등기권 리자 I, 법무사 D 위 사람을 대리인으로 정하고 위 부동산 등기 신청 및 취하에 관한 모든 행위를 위임한다. 또한 복대리인 선임권을 허락한다”라고 각 입력하여 프린터로 출력하게 한 다음 위 회사의 이름 옆에 위 회사의 법인 인감도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 위 회사 명의로 된 권리의무에 관한 사 문서인 위임장 1장을 위조하였다. (3) 피고인은 같은 날 ****에 있는 울산지방법원 등기과 사무실에서 위 D 법무사 사무실 직원으로 하여금 그 위조 사실을 잘 알지 못하는 그곳 성명을 알 수 없 는 등기 담당공무원에게 위와 같이 위조한 부동산매매계약서와 위임장을 제출하게 함 으로써 이를 행사하였다. (4) 피고인은 위 (3)항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 위조된 부동산매매계약서와 위임장 등을 포함한 부동산소유권이전등기 서류들을 제출하면서 위 부동산들에 관하여 위 I 명의의 부동산소유권이전등기 신청을 하였다. 이를 믿은 위 등기 담당공무원은 즉시 그 자리에서 위 부동산들에 관하여 위 I 명의 의 소유권이전등기가 경료되도록 전산 입력하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 위 H 로부터 위 부동산들의 매수인을 물색해 달라는 부탁을 받았을 뿐 그 처분에 관한 승낙 을 받지 않았다. - 8 - 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토 지등기부 및 건물등기부에 불실의 사실을 각각 기재하게 하고, 즉시 그곳에 비치하게 하여 이를 각각 행사하고, 성실하게 위 부동산들을 관리하고 위 H로부터 위임받은 범 위 내에서 그 부동산들의 매도업무를 처리해야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 그 업무상 임무에 위배하여 위 부동산들을 처분함으로써 위 회사에 1억 4,950만 원(=시가 4억 9,000만원 - 피담보채무 3억 4,050만원)상당의 재산상 손해를 가하고, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. **** 대지 및 그 지상 건물 부분 가. 2010. 10. 25.자 부동산매매계약서 위조 및 행사 피고인은 2010. 10. 25.경 **** 에 있는 ‘J’ 공인중개사 사무실 에서 검은색 볼펜으로 부동산매매계약서 용지의 부동산 표시 란에 “울산광역시 울주군 삼남면 교동리 대지 318.2제곱미터”, 매매대금 란에 “육억구천만원” 매도인 란에 “ (주)H”, 매수인 란에 “K”이라고 각 기재한 후 위 회사의 이름 옆에 위 회사의 법인 인 감도장을 찍은 다음 그 위조 사실을 잘 알지 못하는 위 K에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 가장하면서 그 부동산매매계약서를 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 위 회사 명의로 된 권리의무에 관한 사 문서인 부동산매매계약서 1장을 위조하고, 위와 같이 위조한 사문서인 부동산매매계약 서를 행사하였다. 나. 2010. 11. 25.자 부동산매매계약서와 위임장 위조 및 행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 및 업무상배임 (1) 피고인은 같은 해11. 25.경 위 D 법무사 사무실에서 위 F으로 하여금 컴퓨터를 - 9 - 이용하여 “부동산매매계약서, 부동산의 표시 1. 울산광역시 울주군 삼남면 교동리 대 319.2제곱미터, 2. 위 지상건물 철근콘크리트조 (철근) 콘크리트지붕 4층, 단독주택(다 가구주택), 매매대금 일금 690,000,000원정, 계약일자 2010년 11월 25일, 매도인 성명 (주)C 대표이사 H, 매수인 성명 K”이라고 각 입력하여 프린터로 출력하게 한 다음 위 회사의 이름 옆에 위 회사의 법인 인감도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 위 회사 명의로 된 권리의무에 관한 사 문서인 부동산매매계약서 1장을 위조하였다. (2) 피고인은 같은 일시경 위 사무실에서 위 F으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 “위임 장, 부동산의 표시 1. 울산광역시 울주군 삼남면 교동리 대 319.2제곱미터, 2. 위 지상 건물 철근콘크리트조 (철근)콘크리트지붕 4층 단독주택(다가구주택), 등기의무자 주식 회사 C, 등기권리자 K, 법무사 D 위 사람을 대리인으로 정하고 위 부동산 등기 신청 및 취하에 관한 모든 행위를 위임한다. 또한복대리인 선임권을 허락한다”라고 각 입력 하여 프린터로 출력하게 한 다음 위 회사의 이름 옆에 위 회사의 법인 인감도장을 찍 었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 위 회사 명의로 된 권리의무에 관한 사 문서인 위임장 1장을 위조하였다. (3) 피고인은 같은 날 ****에 있는 울산지방법원 등기과 사무실에서 위 D 법무사 사무실 직원으로 하여금 그 위조 사실을 잘 알지 못하는 그곳 성명을 알 수 없 는 등기 담당공무원에게 위와 같이 위조한 부동산매매계약서와 위임장을 제출하게 함 으로써 이를 행사하였다. (4) 피고인은 위 (3)항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 위조된 부동산매매계약서와 - 10 - 위임장 등을 포함한 부동산소유권이전등기 서류들을 제출하면서 위 부동산들에 관하여 위 K 명의의 부동산소유권이전등기 신청을 하였다. 이를 믿은 위 등기 담당공무원은 즉시 그 자리에서 위 부동산들에 관하여 위 K 명 의의 소유권이전등기가 경료되도록 전산 입력하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 위 H로부터 위 부동산들의 매수인을 물색해 달라는 부탁을 받았을 뿐 그 처분에 관한 승 낙을 받지 않았다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토 지등기부 및 건물등기부에 불실의 사실을 각각 기재하게 하고, 즉시 그곳에 비치하게 하여 이를 각각 행사하고, 성실하게 위 부동산들을 관리하고 위 H로부터 위임받은 범 위 내에서 그 부동산들의 매도업무를 처리해야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 그 업무상 임무에 위배하여 위 회사에 3억 3,300만 원(=시가 6억 9,000만원 - 피담보채무 3억 5,700만원)상당의 재산상 손해를 가하고, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하 였다. [2013고단2123] 피고인은 포항 땅 구매 문제 등으로 급하게 돈이 필요하자 평소 H의 부동산 사업을 많이 도와주어 주변에서 울산 울주군 교동리 에 있는 사무실의 처분권이 있을 것이라 고 생각하는 점을 이용하여, H의 명의로 임차보증금을 돌려줄 의무가 있는 부동산임대 차계약서를 작성하여 이를 담보로 제공하고 돈을 융통하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 피고인은 2010. 3. 2.경 **** 의 2층에 있는 (주)C 사무실에 서, 피고인이 미리 준비해둔 부동산임대차계약서 양식에 울산시 울주군 삼남면 교동리 - 11 - 사무실에 대한 부동산임대차계약서를 작성하면서 그 정을 모르는 L로 하여금 소재지 란에 “울산시 울주군 삼남면 교동리 ”, 평수 란에 “약 35㎡", 전세(보증금) 란에 ”일천 삼백만“ 월세금 란에 ”150,000“, 계약금란에 ”일천삼백만, 영수함“, 공란에 ”계좌번호 : 농협, , H“, 임대인 주소 란에 ”울산시 중구 학성동 “,임대인 주민등록번호 란에 ”“, 임 대인 전화번호 란에 ”“, 임대인 성명 란에 ”H“라고 기재하게 하고 성명란 및 계약금 란 옆에 미리 준비해 둔 H의 도장을 각각 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 H 명의로 된 부동산임 대차계약서 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 위 1항과 같은 일시 및 장소에서 위와 같이 위조한 부동산임대차계약서를 그 정을 모르는 위 L에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 건네주어 행사하였다. 증거의요지 [2012고단3752] 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 법정진술 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서(증거 순번 26번) 1. 경찰 압수조서 1. 수사보고(감정의뢰 회보, 감정의뢰 추가 회보) [2013고단407] 1. 증인 H의 법정진술 1. 000, 000에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 등기사항전부증명서(증거 순번 2번, 13번) - 12 - 1. 각 위임장 사본(증거 순번 4번, 12번) [2013고단2021] 1. 증인 H, 000의 각 법정진술 1. I, 000에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(증거 순번 18번) 1. 각 녹취록(증거 순번 4번, 60번) 1. 부동산등기부등본(증거 순번 3번) 1. 부동산소유권이전등기 소요 서류(증거 순번 7번), 각 부동산매매계약서(증거 순번 16, 19번) [2013고단2123] 1. 증인 H의 법정진술 1. 등기부등본(증거 순번 4번) 1. 거래내역서(증거 순번 6번) 1. 계좌 거래명세표(증거 순번 17번) 1. 부동산임대차계약서(증거 순번 3번) 1. 각 부동산임대차계약서(증거 순번 15번, 16번) 쟁점에관한판단 1. 피고인과 변호인의 주장(2013고단407, 2021, 2123 사건에 관하여) 피고인은 C의 대표자인 H로부터 부동산의 매입, 매도, 담보실행 등과 관련된 모든 업무에 관하여 포괄적인 위임을 받아 이를 독자적으로 처리할 권한을 가지고 있었고, 그 권한에 기하여 **** 대지와 건물, 같은 리 대지와 건물 및 - 13 - 같은 리 사무실에 관하여 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 것일 뿐이다. 2. **** 각 부동산(이하 ‘이 사건 1 부동산’이라고 한다)에 관한 피고인의 권한에 관하여 가. 피고인의 권한의 범위 (1) C의 운영형태에 관하여 C은 000, H가 토지구입비용 등 사업 소요 비용을 출연하고, 피고인이 이를 이용하여 부동산을 매수한 후 이를 그대로 또는 건물을 신축하여 되팔아 그 수익을 1/3씩 분배 하기로 하는 동업계약을 운영함에 있어 발생하게 되는 세금을 절약하기 위하여 설립된 법인이다. H는 C의 대표이사로서 피고인에게 건축 관련된 업무, 건축된 후의 건물 관리, 임대 차계약 체결 등, 세금 관련된 업무, 차임을 수령하여 대출금 이자를 지급하는 업무 등 의 권한을 위임하였고, 이를 위하여 피고인이 필요하다고 하는 경우마다 인감도장과 인감증명서를 교부하였지만, 매수할 토지의 선정, 공사비용을 위하여 토지를 담보로 대 출받는 행위, 부동산의 매각 여부 결정은 자신이 직접 하거나 피고인과 자신, 000가 협의하여 결정하였다고 진술하였다. 피고인은 이러한 동업계약의 체결 전부터도 유사한 영업을 해오던 사람인데 반해 H 등은 그러한 영업에 지식이나 경험이 없는 사람이었다는 점, 이러한 동업계약의 형태 상 000, H의 관심사항은 출연액의 회수 여부와 수익을 얻는지 여부일 뿐이고, 수익과 직접적 관계에 있지 아니한 업무는 관심사항이 아니었을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인은 H가 인정하는 피고인의 권한 외에도 매수할 토지의 선정이나 매각대 금, 매각처의 결정에 관하여도 상당한 결정 권한을 가지고 있었을 것으로 보이기도 하 - 14 - 고, 또 이와 같이 피고인이 맡아 하는 업무 외에는 000주식회사의 다른 업무가 거의 없다는 점에서 그 업무처리를 위한 법인인감도장 등도 피고인이 전부 보관하고 있었을 가능성도 적지 않아 보인다. 그렇지만, 위와 같은 업무들은 C 소유 즉, 위 동업계약에 기한 재산을 취득하고 그 가치를 상승 또는 유지시키는 행위들이라서 이에 관한 권한을 가지고 있었다는 사정만 으로 위 회사 소유 재산의 처분 또는 그 가치를 저감시키는 행위에 관하여까지 권한을 가지고 있었다고 당연히 인정할 수 있는 것은 아니다(피고인의 주장대로 C의 재산에 관한 등기필증을 피고인측이 가지고 있었다고 하더라도 위 동업계약의 취지상 위 각 부동산은 개발 후 처분할 것을 염두에 두고 있었던 점, 재산을 처분하기로 결정된 경 우 구체적인 위임에 따라 실제의 사무처리는 피고인이 하는 것으로 예정되어 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 그러한 사정만으로 달리 보게 되는 것은 아니다). 오 히려 C의 자산에 해당하는 매수 부동산들의 취득을 위한 돈은 모두 000, H가 출연한 것이고, 피고인은 위 회사의 운영자금을 전혀 출연한 바 없는 이 사건 사안에서, 자신 들의 출연자금을 회수하고 수익을 얻는 것에 관하여 큰 관심을 가지고 있을 000, H가 보존.관리에 관한 권한을 넘어서서 위 회사 재산의 처분과 관련한 행위까지 피고인에 게 아무런 제약 없이 권한을 부여하였을 것으로 보이지는 아니한다. (2) 종전 부동산들의 경우 C은 이 사건 1 부동산을 매수하기 전에 울산 남구 달동 토지, 울산 울주군 청량면 율리 토지, 울산 남구 무거동 등 토지를 각 매수하여 개발한 후 처분하는 사업을 한 바 있다. 위 토지들의 경우, 이를 매수한 후 개발하기 위한 자금을 조달하고자 H가 금융기관 - 15 - 으로부터 위 각 토지를 담보로 대출을 받았고, 금융기관이 아닌 곳으로부터 대출받아 근저당권을 설정한 바는 없다. 그리고, 이를 처분한 경우에도 그 대금 중 일부를 H, 이 명자가 수익금 또는 투자원금의 명목으로 분배받거나 H 또는 C 명의로 부동산을 구입 하는 데 사용되었고, 이 사건 1 부동산과 비슷한 시기에 건축된 원룸의 경우에도 마찬 가지로 그 매각일에 수익금 전부가 H에게 교부되었다. 그런데, 이 사건 1 부동산은 그 전례와 달리 H가 금융기관으로부터 대출받은 후 건 물이 모두 완공되어 추가적인 공사대금이 소요되지 아니할 시기에 다시 피고인이 이를 담보로 하여 일반인으로부터 고리로 대출을 받았고, 이를 처분한 후의 대금도 H나 000 주식회사에게 분배된 바 없다[피고인은 F 명의로 포항 소재 부동산을 매수하는 데 또 는 피고인 명의로 양산시 하북면 순지리 토지 등을 매수하는 데 사용되었다고 주장하 지만, 부동산매매계약서등(2013고단407 사건의 증거 순번 24번)에 의하면, 포항 소재 부동산에 관한 매매계약은 2009년에 체결되었고, 등기이전도 2010. 4.경 이루어졌다는 사실을, 부동산등기부등본(2013고단2021 사건의 증거 순번 11번)에 의하면, 순지리 소 재 토지에 관한 매매계약은 2011. 10. 5.에 체결되었다는 사실을 각 인정할 수 있어, 2010. 10.경에 있었던 이 사건 1 부동산의 매매계약과는 시기가 맞지 아니하므로 그 처분대금이 위 부동산들의 취득대금으로 사용되었다고 인정할 수 없다]. (3) 소결론 C의 자금 출연관계를 비롯한 운영형태 및 종래 위 동업계약에 따른 재산의 거래형 태를 종합해 볼 때, 피고인이 H, 000로부터 C의 운영과 관련하여 부여받았던 권한은 그 재산의 가치를 감소시키지 아니하는 범위에서의 관리.보존행위일 뿐이고, 피고인 이 그 자금을 출연한 바도 없는 C 소유 재산의 처분과 가치 저감행위까지 그 권한의 - 16 - 범위에 포함된다고 할 수는 없다[피고인은 H가 수사기관에서 건축자금이 부족할 때 피 고인이 차용하여 사용하기도 하였다고 진술한 바 있다고 하면서 이를 피고인에게 근저 당권설정권한이 있다는 유리한 증거라고 하나, 이 부분의 쟁점은 피고인이 C의 재산에 임의로 담보권을 설정할 권한이 있는지 여부이지, 실제로 피고인이 담보 없이 관련 자 금을 차용하여 사용한 적이 있는지 여부가 아니므로 그 부분 진술만으로 달리 인정하 게 되는 것은 아니다]. F은, C 소유의 재산을 처분할 때 H가 참석하지 아니한 채 피고인만 참석하여 소유 권이전등기 등 업무를 담당한 경우가 적지 아니하다고 진술한 바 있으나, 이 부분의 쟁점은 부동산 처분의 결정과 이에 부수한 문서를 작성할 권한의 귀속이지, 실제 업무 담당자가 누구인지 문제가 아니므로, 실제 등기를 이전하기 위한 업무를 피고인이 담 당하였다고 하여 그 사정만으로 그 처분의 의사결정 역시 피고인이 단독으로 하였다고 인정되는 것은 아니고, F은 법무사사무소의 사무장으로서 C 또는 피고인과 H 등으로 구성된 동업체의 의사결정에 관하여는 알 수 없는 지위에 있어 위 진술만을 근거로 피 고인이 종래부터 단독의 의사결정으로 C 소유의 부동산들을 처분해왔다고 인정할 수 있는 것도 아니므로 위 진술만으로 위와 같은 인정을 뒤집을 수는 없다. 나. 문서위조죄 등의 성립 여부 (1) 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵 시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지 만, 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받 은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 - 17 - 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성 립하지 아니한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도1545 판결 참조). 앞에서 본 바와 같이 피고인이 C의 운영에 관하여 부여받았던 권한은 그 재산의 보 존과 관리에 관한 부분에 한정된다고 인정되는 이상, 이 사건 1 부동산에 근저당권을 설정하고, 처분한 행위는 위 권한을 초월한 행위라고 인정할 수 있다. (2) 피고인과 변호인은, 그 처분권한 등을 가지고 있었다고만 주장하나, 실제 그 주 장 내용에 비추어 보면, 일반적인 권한이 없다고 하더라도 이 사건의 각 경우에는 그 권한을 개별적으로 위임받았다고 주장하는 것처럼 보이기도 한다. 우선 근저당설정행위에 관하여 보건대, 그 전에는 C 소유 재산에 관하여 금융기관 이외의 채권자에게 담보로 제공한 바 없는 것으로 보이는데, 그 근저당권설정 당시에 이 사건 1 부동산의 가액이 금융기관에 설정된 근저당권의 피담보채무액보다 높았으므 로(실제로 피고인이 매각 후 상당한 차익이 있었다) 피고인이 H의 허락을 받아 저당권 을 설정하는 것이었다면, 개인으로부터 빌리는 경우보다 이자가 낮은 금융기관으로부 터 추가로 차용하였을 것으로 보이는 점, 피고인은 위 돈을 차용하여 공사에 소요된 대금 중 지급하지 못하고 있던 000에 대한 3,500만 원 채무와 000에 대한 5,500만 원 채무를 변제하였다고 주장하나, 000과 000는 그 변제받은 사실에 관한 사실확인서를 그로부터 2년이 지난 이 사건 수사과정에서 작성해주었다고 진술하는바(000, 000에 대 한 각 경찰 진술조서), 피고인이 그제서야 변제에 관한 사실확인서를 받았다면, 위 사 람들에게 아무런 증빙이 남지 않는 현금으로 변제하고도 영수증 등 서류를 전혀 받지 않았다는 셈인데 이는 일반적인 거래상식에는 맞지 아니하고, 그 때는 이미 위 건물의 건축이 끝나고도(건물보존등기일이 2008. 2. 5.이다) 2년 이상 지난 시기라서 건축비용 - 18 - 등이 소요될 시기가 아니라서 피고인이 실제로 위 돈을 건축비 등 동업체의 비용을 지 급하는 데 사용한 것으로 보이지 아니하므로 H가 이러한 담보설정을 승낙할 이유가 없었던 점 등을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 1 부동산에 관한 근저당권설정 당시 H 로부터 그 권한의 위임을 받지 않았다고 인정할 수 있다. 다음으로 소유권이전행위에 관하여 보건대, 피고인이 이 사건 1 부동산을 매도한 후 H의 허락 없이 이를 팔았다고 인정하는 내용의 대화를 한 점(녹취록, 피고인은 위 대 화 당시 이 사건 1 부동산의 매각 때문에 H의 가정에 문제가 생겼다고 직감하여 H를 위하여 사실과 달리 얼버무리면서 대화하였다고 주장하나, 그 대화에서 피고인이 스스 로 정당화하는 내용을 이야기하기도 하고, 수습방안에 관하여까지 제시하기도 하는 등 단순히 얼버무리는 내용을 넘어서는 대화를 하고 있어 단지 그 순간을 모면하고자 거 짓으로 얘기한 것으로 보이지는 아니한다), 앞에서 본 바와 같이[위 2.가.(2) 부분 참조] 소유권이전의 시기와 다른 부동산의 취득시기에는 차이가 있어 위 부동산의 매각대금 을 피고인이 주장하는 사용처인 순지리 부동산 등 매매대금에 충당되었다고 보기는 어 려워 당시 H가 자신에게 대금이 돌아오지도 않을 매각을 승낙할 이유가 없었던 점 등 을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 1 부동산에 관한 소유권이전등기 당시 H로부터 그 권한의 위임을 받지 않았다고 인정할 수 있다. (3) 이와 같이 피고인의 이 사건 1 부동산에 관한 행위들은 피고인에게 주어져 있던 권한의 범위를 넘고, 당시 그 부분에 관하여 개별적으로 위임을 받은 바도 없는 상태 에서 권한 없이 행한 것이므로 위 부동산에 관한 문서죄 부분은 모두 유죄로 인정할 수 있다. 다. 업무상배임죄의 성립 여부 - 19 - 앞에서 인정한 바와 같이 피고인은 000, H와의 동업계약에 따라 C 명의로 취득한 부동산을 개발한 다음 이를 보존.관리하여야 하고, 그 부동산을 처분하는 경우 당초 의 이익분배약정에 따라 수익을 분배해야 하는 의무를 부담하게 되는바, 이로써 피고 인은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 피고인이 C 소유 의 이 사건 1 부동산을 다른 동업자와의 협의 없이 임의로 타에 처분하고, 그 수익을 동업자들에게 분배하지 아니함으로써 재산상의 이익을 취득하고, 000 등에게 손해를 가하였으므로 위 부동산을 처분함으로 인한 업무상배임죄 역시 모두 유죄로 인정할 수 있다. 3. **** 부동산(이하 ‘이 사건 2 부동산’이라고 한다)에 관한 피 고인의 권한에 관하여 가. 피고인이 000, H와의 동업계약에 기하여 취득한 부동산에 관하여 그 임대차계약 의 체결, 차임의 수령 등의 권한을 가지고 있었음은 앞에서 인정한 바와 같다. 그러나, C 명의의 부동산들에 관하여는 피고인이 법인 명의로 임대차계약을 체결하 고, 그 차임을 피고인이 사용하는 계좌로 지급받아 대출금 이자 변제 등의 용도로 사 용하였던데 반해, 이 사건 2 부동산에 관하여는 종래 H가 직접 임대차계약을 체결하였 고(이에 사용된 도장은 피고인이 범죄사실 기재와 같은 임대차계약을 체결하는데 사용 한 도장과 다르다), H가 사용하는 계좌로 차임을 지급받아 H가 그 돈을 사용하였다는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 2 부동산은 위 동업체의 소유가 아 닌 H 소유의 부동산으로서 이에 관하여는 피고인이 임대차계약을 체결할 권한을 갖지 않는다고 판단된다. 나. 피고인은 위 임대차계약에 관하여는 H로부터 권한을 위임받았다고 주장하는 것처 - 20 - 럼 보이기도 하는바, 이에 사용된 도장이 H가 평소 이 사건 2 부동산에 관한 임대차계 약을 체결하면서 사용하던 도장과 다른 점, 그 계약에 따라 지급받은 임대차보증금은 피고인이 개인 용도로 사용하여 H가 이러한 계약의 체결을 승낙할 이유가 없었던 점 등을 종합해 보면, 당시 피고인이 H로부터 임대차계약체결에 관한 권한을 위임받지 않 았다고 인정할 수 있다. 다. 그러므로 이 사건 2 부동산에 관한 범죄사실도 모두 유죄로 인정할 수 있다. 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(각 필로폰 투약과 소지의 점), 형법 제231조(각 사문서위조의 점), 제234조(각 위조사문서 행사의 점), 제228조 제1항(각 공전자기록등불실기재의 점), 제229조(각 불실기재공전 자기록등행사의 점), 제356조(각 업무상배임의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 - 21 - 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [검사의 추징 구형액은 투약과 소지한 양 0.21g을 울산 지역 암거래 가격 g당 63만 원으로 계산한 금액인바, 그 중 0.11g은 몰수하므로 나머지 0.1g을 같은 방법으로 계산 한 63,000원(0.1g×63만 원)을 추징하기로 한다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 피고인에게 최근 10년 이상의 기간 동안 동종 범죄 전력 없다고 하더라도, 피고인이 피해자의 신뢰를 저버리고 문서를 위조하는 등의 방법으로 동업 재산을 처분함으로써 상당한 금액의 피해를 입혔음에도 오랜 시간이 지난 지금까지도 전혀 피해회복을 위한 조치를 하지 아니하였다는 사정을 고려하면, 주문과 같은 형을 선고함이 상당하다. 판사 이승엽 _________________________