원고가 시업시간 제한이 폐지된 것으로 오해하고 주간영업을 하다가 피고로부터 시업시간 준수를 통고받음

【원 고】 【피 고】 광주시 동구청장 【주 문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구의 취지】피고가 원고에게 1982. 2. 17. 환경 143-1874호 시업시간중 주간영업행위를 금지하라고 한 행정처분명령은 이를 취소한다. 【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2, 4호증(시업시간준수철저 접수증, 영업개시 시간철저), 제6호증(관광사업허가증), 을 제1호증(시업시간규제에 따른 지시) 제2호증의 1 내지 6(시업시간위반 단속철저 2, 동 해제조치에 따른 결의회신, 시업시간준수철저 2, 불법영업행위단속협조의뢰), 제3호증의 1 내지 4(식품접객업소 행정조치, 동업소경고통지, 복명서, 위생검사복명서), 제6호증(준수사항), 제7호증의 1, 2, 3(소원재결서, 유흥전문음식점허가, 허가증), 제8, 9, 10호증(휴일제 및 영업시간제한해제, 동 제한폐지, 퇴폐행위정화대책시달)의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1980. 12. 30. 광주시장으로부터식품위생법 제23조에 의하여 명칭(상호 생략), 소재지 광주시 동구 금동(지번 생략), 조건 1.식품위생법시행규칙 제5조,제9조 2항,제19조 (영업자등의 준수사항으로서그 제20호에는 지정된 영업시간을 준수할 것이 규정되어 있다)제21조,제23조,제29조,제30조의 규정을 준수할 것등으로, 종별 유흥전문음식점(캬바레)의 허가를 받고 시업시간은 하절기 19:00, 동절기 18:30로 영업시간지정을 받아 그날부터 위 소재지에서 영업을 하여 오다가 1982. 1. 11. 전라남도지사에게관광사업법 제21조 제1항의 규정에 의하여 관광객이용시설업(유흥전문음식점)등록을 마친 사실, 1982. 1. 5.부터 정부의 통금해제조치와 관련하여 캬바레, 나이트클럽을 제외한 통금해제지역에 위치한 모든 환경 및 식품접객업소의 휴일제와 영업시간제한을 폐지하자 원고는 위(상호 생략)클럽도 시업시간의 제한없이 영업할 수 있는 것으로 오해하고 1982. 2. 13.부터 주야·간 영업을 하여오다가 같은달 17. 피고로부터 위 시업시간(하절기 19:00, 동절기 18:30)을 준수하여 즉시 주간영업행위를 하지 말아달라는 통고를 받은 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제3호증(관광업소 휴일 및 영업시간 제한폐지)의 기재부분 및 증인소외인의 증언부분은 믿지 않으며 달리 이를 뒤집을 증거가 없다. 2. 가. 원고는 피고의 1982. 2. 17. 원고에 대한 위 주간영업행위금지통고는 전라남도지사가 같은해 1. 11. 원고에 대하여 아무런 부관없이 관광사업허가를 하였음으로 법적 근거가 없는 것으로서 위법함은 물론이고 원고는 같은해 1. 5. 통금해제조치 후 피고로부터 관광업소에는 시간제한이 없다는 공문이 시달되었으므로 이를 믿고 약 금 70,000,000원의 주간영업시설을 갖추어 주간영업을 하였던 것이므로 위 주간영업행위금지통고는 공익에는 아무런 해를 끼치는 것은 아니나 원고에게는 막대한 손해를 입히는 재량권을 일탈한 위법한 행정처분이라고 주장함에 대하여 피고는 위 주간영업행위금지통고는식품위생법 제23조 제2항,같은법시행령 제9조의 2 제1항,제3항,같은법시행규칙 제19조 제20호에 의거한 적법한 처분이라고 다투고 있다. 나. 원고 주장과 같이 피고의 위 주간영업행위금지통고가 위법한가의 점에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 행정(항고)소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는 것인바, 피고의 원고에 대한 위 주간영업행위금지통고가 위 행정처분에 해당하는가에 관하여 보면 원고의 위 영업에 대한 주간영업행위금지는 위에서 본바와 같이 이미 1980. 12. 30. 광주시장의 위 영업허가에 대한 부관(시업시간준수)으로서 붙여진 것이므로 피고의 위 주간영업행위금지통고는 원고에게 새로운 의무의 부담을 명하는 것이 아니라 이미 위와 같이 부과된 의무(시업시간 준수의무)의 이행을 촉구하는 뜻만을 가진 것이라고 볼 것으로서 이로써 원고에게 직접적으로 어떠한 의무가 생기는 것은 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다. 3. 그렇다면 원고의 이 사건 소송은 행정소송의 대상이 되지 아니하는 사항을 행정소송으로 제기한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여서는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤석명(재판장) 김용구 최세영