광주시 OO지역 대지에 공중목욕장 건축허가를 신청했으나, 목욕장 간 거리 제한 지시를 이유로 허가가 거부됨.

【원 고】 정만수 【피 고】 광주시 동구청장 【주 문】 피고가 1977.6.23.자 동구건설 제444.1-민1381호로 한 건축불허가처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 본안전항변에 대한 판단 피고소송대리인은 원고의 이건 청구는 피고의 본건 부작위행정처분(건축불허가처분)의 취소를 구하는 것으로서 가사 원고의 이건 청구가 인용된다 하더라도 원고로서는 하등의 이익이 없으므로 이건 소는 결국 소의 이익이 없어 부적법하다는 뜻의 본안전항변을 하므로 살피건대, 행정행위는 현재의 법률상태에 변동을 가하고 상대방 기타 관계인의 권리의무에 적극적으로 변동을 초래케 하는 행위뿐만 아니라 현재의 법률상태에 변동을 가하지 아니하는 거부처분도 행정처분이라 할 수 있으므로 원고가 피고에 대하여 한 건축허가청구에 대하여 피고가 이를 거부함은 그 거부행위 자체가 하나의 소극적인 행정처분 즉 거부처분이라 할 것이며, 따라서 법원이 위 거부처분을 부당하다고 취소할 경우에는 피고는행정소송법 제13조에 의하여 그 확정판결에 기속되어 그 판결내용을 실현하여야 할 것이므로 원고가 피고에 대하여 본소로서 피고의 위 거부처분 자체의 취소를 구할 법적이익이 있다 할 것이니 피고의 위 항변은 이유없다. 본안에 대한 판단 원고가 광주시 공동 56의 3에 공중목욕장을 신축하기 위하여 1977.6.21. 피고구청에 목욕장 건축허가신청을 하였으니 피고는 1977.6.23.자 동구건설 제444.1-민1381호로서 건축불허처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(공문), 같은 갑 제3호증(건축불허가통지서)의 각 기재에 의하면 광주시장이 피고구청에 대하여 1977.6.11.자 본건 1438.7-1250호로서, 공중목욕장업소간의 거리를 직선거리 200미터로 제한토록 지시한 사실과 피고구청이 원고의 이건 건축허가신청을 허가하지 아니한 것은 원고신청의 목욕장과 제일온천과는 196미터, 갑을탕과는 195미터(대지기준)로서 목욕장거리제한에 관한 위 광주시장의 지시에 저촉됨을 그 이유로 삼고있는 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바, 피고소송대리인은 원고의 이건 공중목욕장 건축허가신청을 불허가처분 한 근거는 시장의 재량이라고 주장함에 대하여 원고소송대리인은 피고구청이 이건 불허가처분의 이유로 삼고 있는 공중목욕장업소간의 거리제한에 관한 광주시장의 전시 지시는 관계법령에 근거를 두지 않은 무효인 것이므로 이건 불허가처분은 취소되어야 한다고 다투므로 살피건대, 이건 건축허가는 공중목욕장건물을 건축하기 위한 허가이므로 동 건축허가에는 건축법등과 공중목욕장업법의 적용을 받는다 할 것인데 건물의 건축이나 공중목욕장 영업은 본래 헌법상 보장된 개인의 자유에 속하며 예외적으로 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률에 의하서면 그 자유가 제한될 수 있다 할 것이므로 법정의 요건을 구비한 신청은 이를 허가하여야만 하는 것이고, 다음 피고구청이 원고의 이건 건축허가신청을 거부한 것은 단순히 공중목욕장의 분포의 적정을 기하기 위한 광주시장의 지시에 의한 거리제한에 위배한 것임을 그 이유로 하고 있음은 앞에서 본 바와 같으나 건축법 및 공중목욕장업법등 관계법규를 살펴보아도 공중목욕장의 분포의 적정을 이건 허가요건으로 규정하고 있는 법조문을 찾아 볼 수 없으므로 전시 1977.6.11.자 광주시장의 동구청장에 대한 광주시보건 1438.7-1250(1977.5.18자 광주시 보건 1438.7-1079호 포함)로서 지시한 목욕탕거리제한에 관한 지시는 법률에 근거를 두지아니한 무효의 것이라 할 것이다(대법원 63.8.22. 선고 63누97 판결, 대법원 63.8.31. 선고 63누101, 대법원 60.9.30. 선고 59형상 20판결참조). 따라서 피고구청이 원고의 이건 목욕장건축허가신청을 목욕장업소간의 거리제한에 관한 광주시장의 지시에 위배되었음을 이유로 거부한 피고의 건축불허가처분을 위법한 처분이라 아니할 수 없다. 그러므로 위 불허가처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병인(재판장) 김응열 임헌택