휴업 중이던 토석채취업 영업재산을 같은 영업 종사자에게 매도하고 잔대금 지급을 청구함

【원고, 반소피고】 김영욱 【피고, 반소원고】 오종환 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 본소청구 및 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용중 중 본소에 관하여 생긴 부분은 원고(반소피고)의 부담으로 하고, 반소에 관하여 생긴 부분은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【청구취지】 본소:피고(반소원고,이하 피고라만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 금 12,050,000원 및 이에 대하여 1977.8.24.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고. 반소:원고는 피고에게 금 16,853,480원 및 이에 대하여 1980.1.1.부터 이 사건 반소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고. 【이 유】 1. 원고의 본소청구에 관한 판단 원고와 피고가 1977.3.13. 원고소유이던 별지목록기재 부동산(이할 이 사건 부동산이라고 표시함)에 관하여 매매대금은 금 20,000,000원으로 하고, 계약금 1,000,000원은 계약당일에, 중도금 4,000,000원은 같은 해 4.10. 소유권이전등기서류의 교부와 상혼으로, 잔대금 15,000,000원은 같은 해 8.23.까지 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 위 계약당일 피고가 원고에게 계약금 1,000,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(인감증명서), 을 제2호증(부동산강제경매개시결정), 을 제3, 4, 10호증(각 영수증), 을 제12호증의 1(위임장), 2, 3(각 영수증)각 기재, 증인 이주상, 배완주, 신형식, 오종량, 정태현의 각 증언(다만 증인 이주상의 증언중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외), 원고 본인신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 픽는 1977.4.11.경, 원고가 소외 황영선에 대하여 부담하고 있던 금 2,350,000원의 채무, 소외 강원식에 대하여 부담하고 있던 금 450,000원의 채무, 소외 신형식에 대하여 부담하고있던 금 2,000,000원의 채무를 피고가 원고를 대위하여 변제하며 위 대위변제액의 합게 금 4,800,000원과 그 무렵 피고가 원고에게 대여한 금 300,000원을 합한 금 5,100,000원 상당을 위약금 및 잔금의 일부로 충당하기로 합의한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 매매총대금 20,000,000원에서 위 인정 계약금 1,000,000원, 위 충당액 금 5,100,000원 및 원고가 이와 별도로 이미 지급받았음을 자인하는 금 1,850,000원의 합게 금 7,950,000원을 제외한 나머지 대금 12,050,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 피고는, 원고의 위 잔대금채권은 시효소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제16호증(허가증)의 기재, 증인 배완주, 오종량, 정태현의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1970.경 이래 이 사건 부동산에서 골재 및 편마암의 채취를 영업으로 하여 왔는데 1976.경에는 이사건 부동산이 국도변 가시지역이라는 이유로 위 채취허가의 갱신이 되지 않아 휴업하던 중 같은 영업에 종사하려고 하는 피고에게 이 사건 부동산 및 기계, 공구 등 시설일체를 위와 같이 매도한 사실이 인정되고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고가 영업용 재산인 이 사건 부동산등을 같은 영업에 계속 종사하려고 하는 피고에게 매도한 행위는 영업의 양도로서 상행위라고 할 것이고, 이로 인한 채권은 상사채권이라고 할 것인즉, 원고가 잔대금채권을 행사할 수 있는 때인 1977.8.23.부터 상사시효기간인 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 1982.8.23. 위 잔대금채권은 시효로 소멸하였다고 할 것이므로 피고의 이 항변은 이유있고, 따라서 원고의 위 잔대금 지급청구는 이유없다. 2. 피고의 반소청구에 관한 판단 피고는 반소청구원인으로서, 피고가 원고와의 앞에서 본 바와 같은 매매계약 체결의 전후에 걸쳐 원고를 대위하여 강제경매집행채권자인 소외 황영선에게 1977.2.24.과 4.14. 합계 금 2,350,000원을, 근저당권자인 소외 주식호사 국민은행에게 같은 해 4.5. 금 1,500,000원을, 가등기담보권자인 소외 신형식에게 같은 해 4.12. 금 15,000,000원, 같은 해 7.20.과 1979.2.9.에 합계 금 1,660,000원을, 가집행선고부지급명령을 받은 채권자인 소외 강원식에게 1978.3.28. 금 443,480원, 같은 해 3.29. 300,000원을 각 변제하였고, 원고는 1977.4.11. 소외 정태현이 같은날 발행한 액면 각 금 1,700,000원, 금 5,100,000원, 금 3,000,000원짜리 약속어음 3매를 각 배서하여 피고에게 교부하였으며, 피고는 원고에게 1978.6.2. 금 200,000원, 같은해 7.15. 금 100,000원, 같은 해 9.15. 금 500,000원을 각 대여하였으므로, 위 각 구상금과 약속어음 및 대여금의 합계 금 16,853,480원의 지급을 구한다고 주장하므로 이와 살피기로 한다. 첫째, 피고가 원고를 대위하여 변제한 위 황영선에 대한 채무 금 2,350,000원, 위 강원식에 대한 채무중 금 443,480원(본소청구부분에서는 원고가 자인하는 대로 금 450,000원으로 인정하였다), 위 신형식에 대한 채무 중 금 1,660,000원(본소청구부분에서는 원고가 자인하는 대로 금 2,000,000원으로 인정하였다)은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 부동산들에 대한 매매대금 중 중도금 등의 일부 지급에 갈음하기로 약정한 사실이 인정되므로 이 부분 구상금청구는 이유없다. 둘째, 피고가 원고를 대위하여 1978.3.29. 금 300,000원과 위 강원식에게 변제하였다는 부분에 관하여 보건대, 피고는 이에 부합하는 증거로서 위 강원식이 1978,3.29.자로 발행한 금액 300,000원의 영수증(을 제11호증)을 제출하고 있으나 위 영수증은 앞에 나온 을 제10호증의 기재와 신형식의 증언 등에 의하면 원고의 처인 소외 차옥희가 피고로부터 1978.3.28. 앞에서 피고의 중도금 일부 지급에 충당된 것으로 인정한 위 강원식에 대한 대위변제액 금 443,480원을 수령하여 그 다음날인 같은 달 29. 그중 강제집행비용을 뺀 채무액 300,000원을 위 강원식에게 변제한후 교부받는 것에 불과함이 인정됨에 비추어 피고가 위 443,380원 외에 별도로 금 300,000원을 더 강원식에게 대위변제한 사실을 인정할 자료가 되지 아니하고 달리 위 사실을 뒷받침할 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 구상금 청구는 이유없다. 셋째, 피고가 원고를 대위하여 국민은행에 대한 채무 및 이 신형식에 대한 채무를 변제하였다는 주장에 관하여 보건대, 이에 일부 부합하는 듯한 증인 이 주상의 일부증언은 믿지 아니하고, 을 제5호증의 1(해지증서), 2(근저당권설정계약서), 을 제9호증의 1(해지증서), 2(부동산매매예약서)의 각 기재만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 그 증거가 없으며, 오히려 증인 신형식의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 국민은행에 대한 채무에 대해서는 원고가 1977.4.5.마지막으로 금 300,000원을 지급함으로써 모든 채무가 소멸되어 위 국민은행으로부터 해지증서를 받고, 위 신형식에 대한 채무에 대해서는 위 신형식이 원고가 피고로부터 중도금을 수령할 수있도록 편의를 보아주기 위하여 채무변제를 받지 않고 임의로 해지해 주어 해지증서를 받아, 위 각 해지증서를 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 구상금 청구도 이유없다. 넷째, 약속어음금 청구부분(피고의 주장이 명확하지 않지만 약속어음금의 소구절차를 밟았다는 아무런 주장 입증이 없는 것으로 보야 액면금 상당액의 대여금 청구로 보아 판단하기로 한다)에 관하여 보건대, 피고주장의 각 약속어음에 원고가 각 배서하여 피고에게 교부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 위 을 제16호증의 기재, 증인 배완주, 신형식, 정태현, 오종량의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 위 매매계약을 함에 있어 추후 피고 앞으로 이 사건 부동산상의 토석 및 편마암등의 채취허가가 나지 않아 픽가 매매목적을 달성할 수없어 계약을 해제할 때에는 위 매매와 관련하여 피고가 출연한 모든 금원을 원고가 피고에게 반환하기로 약정하였으며 위 약속어음들은 피고가 앞서 본 바와 같이 원고에게 지급한 계약금 1,000,000원, 피고가 중도금 등의 일부 지급에 갈음하여 원고를 대위하여 변제하기로 한 위 금 4,800,000원, 피고가 원고에게 대여한 금 300,000원 및 피고가 소외 정태현, 강신직에게 골재 및 편마암 채취허가비용으로 지급한 금 3,700,000원 등의 상환을 담보하기 우하여 편의상 3통으로 나뉘어 교부된 것인데, 이 사건 매매 후인 1977.5.31. 피고 앞으로 위 채취허가가 나온 사실을 인정할 수있고, 이에 반하는 증인 이 주상의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고의 피고에 대한 위 각 약속어음 액면금상당액의 채무는 위 조건(피고 앞으로의 위 허가)의 성취로 인하여 소멸하였다고 할 것이므로, 피고의 위 약속어음금 청구도 이유없다. 마지막으로, 피고의 원고에 대한 위 각 대여금 청구부분에 관하여 보건대, 을 제13, 14, 15호증(각 영수증)의 각 기재 및 증인 이수장의 증언만으로는 피고 위 각 금원을 원고에게 대여하였음을 인정하기에 부족하고, 오히려 을 제13, 14, 15호증의 각 기재, 원고 본인신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고주장의 위 각 금원은 위 매매잔대금의 일부로서 원고에게 지급된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 대여금 지급청구 역시 이유없다. 3. 결론 따라서 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 모두 이유없으므로 기각하고, 소송비용 중 본소에 관하여 생긴부분은 원고의 부담으로 하고, 반소에 관하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유현(재판장) 최영롱 이용인