원고가 부동산 가처분 등기 회복을 요구했으나, 피고가 가처분 등기 말소 후 소유권을 취득함.

【원고, 항소인】 손천진 외 1인 【피고, 항소인】 학교법인 한국신학대학 【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가10654 판결) 【주 문】 원고등의 항소를 각 기각한다. 항소비용은 원고등의 부담으로 한다. 【항소취지】 원고등은 원판결을 취소한다. 피고는 원고등에게 별지목록기재 부동산에 대하여 서울민사지방법원 성북등기소 62.5.21. 접수 제3654호로 말소한 동 등기소 60.4.28. 접수 제10064호 동 년 4.23. 서울민사지방법원 부동산 가처분 결정을 원인으로 한 매매, 증여, 저당권, 전세권의 설정 기타 일체의 처분행위를 금한다는 가처분 등기의 회복등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고등이 서울민사지방법원 60카1378호 부동산 가처분 신청사건에 있어서 동원으로부터 60.4.23.자로 피고 소유인 별지목록기재 부동산에 대하여 매매, 증여, 저당권, 전세권의 설정 기타 일체의 처분행위를 금지한다는 가처분 결정을 얻어 동원 성동등기소 60.4.28. 접수 제10064호로 위 가처분 등기를 필하였던 바, 피고가 위 가처분 결정에 대하여 이의 신청을 한 결과 62.5.4. 동원이 62가1202호로 위 가처분 결정을 취소한다는 가집행선고부 판결을 선고함으로써 전기 가처분 등기가 62.5.21. 말소된 사실, 한편 원고등이 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하였던바, 동원은 대법원에서의 파기환송을 거쳐 63나991호로서 64.10.21. 서울민사지방법원의 전기 가집행선고부 가집행취소 판결을 취소하는 동시 동원이 한 전기 가처분 결정을 인가한다는 판결을 선고하고, 동 판결이 65.3.16. 대법원에서 피고의 상고를 기각함으로써 확정되기에 이른 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고등은 본건 부동산에 대하여 원고등이 받은 전기 가처분 결정은 종국에 가서 인가되었으므로 60.4.28. 위 등기소 접수 제10064호의 가처분 등기는 유효한 것이며, 따라서 62.5.21. 동 등기소 접수 제3654호로 동 가처분 등기를 말소한 등기는 원인을 결여한 무효인 등기이니 피고는 말소된 전기 가처분 등기의 회복등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대,부동산등기법 제75조에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 기재에 의하면 본건 부동산에 대하여는 60.4.28. 전기 처분금지가처분 등기가 기입된 후 60.5.9. 소외 최현식 명의로 소유권이전등기가 되고 62.5.21.에는 전기 가처분 말소등기가 되었으며 그 후인 63.6.19.에는 피고 보조 참가인 앞으로 소유권이전등기가 되어 있음이 명백하다. 그리고 위 가처분 말소등기는 전기 인정과 같이 가집행선고부 가처분취소 판결에 의하여 집행된 것이지만 가집행선고에 의한 집행도 그 효력에 있어서 본집행과 조금도 다를 바가 없으므로(가집행선고부 판결이 상소심에서 취소, 변경되어 집행채권자에게 원상회복, 손해배상책임이 생김은 별문제) 소외 최현식이 본건 부동산에 관하여 전기 처분금지가처분 등기가 된 후에 소유권을 취득하여 가처분 채권자인 원고 등에게 대항할 수 없는 상태에 있었다 하더라도 그후에 위 가처분 등기가 말소된 이상 그것이 가집행선고부 판결에 의한 것이라 하더라도 그 말소된 때부터는 동 소외인은 아무런 제한을 받지 않은 확고한 소유권자가 되었다 할 것이며, 전기 처분금지가 처분 등기가 말소된 후에 본건 부동산에 대한 소유권을 취득한 피고 보조참가인은 처음부터 누구에게도 대항할 수 있는 완전한 소유권자가 되었다고 할 것이다. 그렇다면 소외 최현식이나 피고 보조참가인은 본건 부동산에 대한 이해관계 있는 제3자에 해당함이 명백하므로 피고에게 원고등 주장과 같은 전기 말소된 가처분 등기를 회복할 의무가 있다고 하더라도 피고 보조참가인은 본건 변론에서 주장하는 바와 같이 피고의 회복등기 신청에 승낙을 거절하는 취지가 엿보이는 사정하에서는 피고는 회복등기 신청에 필요한 이해관계 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 얻을 가망이 없어 그 의무를 이행하기 불가능한 상태에 있다고 할 것이다. 그러므로 원고 등의 청구는 그 나머지의 판단을 할 필요없이 기각할 것인바, 제1심 판결은 결론에 있어서 이와 취지를 같이하여 정당하므로 원고등의 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영국(재판장) 이상원 조언