성전환수술을 받은 피해자를 납치하여 강제추행함.

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【변 호 인】 변호사 정해원 【주 문】 피고인들을 각 징역 2년 6월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 165일씩을 위 각 형에 산입한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 1992. 7. 23. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년 6월의 형을 선고받고 전주교도소에서 복역하던 중 1993. 11. 29. 위 형의 집행을 종료한 외에도 같은 죄명 등의 전력이 4회 더 있는 자, 같은 피고인 2는 1992. 9. 8. 같은 법원에서 도로교통법위반으로 징역 8월의 형을 선고받고 춘천교도소에서 복역하던 중 1992. 11. 19. 위 형의 집행을 종료한 외에도 강간치상죄 등의 전력이 6회 더 있는 자인바, 공소외인과 공모합동하여, 1995. 4. 24. 00：30경 위 공소외인과 함께 (차량번호 생략) 스쿠프승용차를 타고 서울 용산구 ○○동 산 10의 136 소재 △△△△△△ 주변을 배회하던 중 여자를 납치하여 함께 강간하기로 서로 결의하고 피고인 2 및 위 공소외인은 서울 중구 장충동 2가 산 5 소재 한국자유총연맹 건물부근 으슥한 골목길에 내려서 기다리고 피고인 1은 위 승용차를 운전하여 다시 위 △△△△△△ 입구로 돌아가 성전환수술을 받은 피해자(36세, 일명 (성명 생략))가 그 곳에 혼자 서 있는 것을 발견하고 같이 놀자는 식으로 위 피해자를 유인하여 위 승용차에 태운 후 발로 차문을 차면서 내려달라는 위 피해자를 위 한국자유총연맹 건물 부근으로 강제로 데리고 옴으로써 위 피해자를 위 승용차에 감금하고, 이어 겁에 질린 위 피해자가 "사람 살려"하고 소리치면서 도망가자 피고인 2는 망을 보고 피고인 1은 손으로 위 피해자의 입을 틀어막고 위 공소외인은 위 피해자의 머리채와 팔을 잡고 위 승용차 뒷자석으로 밀어넣어 항거불능케 한 다음 위 피해자로 하여금 옷을 전부 벗게 한 후 피고인 1, 위 공소외인, 피고인 2의 순으로 성기를 위 피해자의 음부에 삽입하여 각 강제추행하고, 그 과정에서 위 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 안면부 타박상 등을 입게 한 것이다. 증거의 요지 판시 사실은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 피해자의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 의사 공소외 1 작성의 피해자에 대한 상해진단서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재 1. 검찰주사 공소외 2 작성의 처분미상전과 확인결과보고서, 검찰주사보 공소외 3 작성의 피의자 출소사실 확인보고서 및 서울지방경찰청장 작성의 피고인들에 대한 범죄경력조회서 중 판시 전과의 점에 부합하는 각 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항, 제6조 제2항, 형법 제298조(합동강제추행치상의 점, 유기징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 제276조 제1항, 제30조(감금의 점) 2. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 판시 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 3. 누범가중 각 형법 제35조, 제42조 단서 4. 법률상 감경 각 형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제3호(피고인들이 술에 취하여 심신미약 감경) 5. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자에게도 본건 범행을 유발케 한 측면이 있는 점, 피고인들이 피해자와 합의한 점 등 정상 참작) 6. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조 무죄부분 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점에 대한 주위적 공소사실의 요지는, "피고인들이 위 범죄사실과 같은 행위를 하여 여자로 성전환수술을 받은 피해자를 각 강간하고, 그 과정에서 위 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 안면부 타박상 등을 입게 한 것이다."라고 함에 있고, 위 공소사실의 적용법조는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조, 제6조 제1항, 형법 제297조이다. 그런데 형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."고 규정함으로써 동 범죄의 객체를 부녀로 한정하고 있으므로 위 주위적 공소사실이 유죄로 되기 위하여는 이 사건 피해자가 부녀임이 입증되어야 할 것이므로 이 점에 대하여 살펴 보기로 한다. 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 의사 공소외 1 작성의 진료확인서의 기재에 의하면, 위 피해자는 남자로 태어나 어려서부터 여자로서의 생활을 동경하고 그에 만족을 느꼈고, 그 후 여장남자의 행세를 하여 오다가 1991년과 1992년 두 차례에 걸쳐 성전환수술을 받아 현재 유방과 성기 등 외견상으로는 여성적인 신체구조를 갖춘 사실은 인정되나, 여기에서 더 나아가 위 피해자가 원래부터 성염색체의 이상이 생겼거나, 성호르몬 분비의 이상으로 인하여 성별의 분화가 비정상적으로 된 경우(예를 들면 성염색체는 정상이나 생식선의 분화가 비정상적으로 되어 고환과 난소를 겸비하고 외성기도 남자의 성기인지 여자의 성기인지 구분하기 어려운 경우, 혹은 성호르몬 분비의 이상으로 인하여 남성에게 여성의 성징이 나타나거나 그 반대의 현상이 일어나는 경우)라고 인정할 증거는 없으며, 오히려 위 각 증거에 의하면 위 피해자는 성염색체나 외부성기 등 육체적인 성별에는 이상이 없는데도 성자아(性自我)나 성별동일성의 인식에 장애가 있어 본인 스스로 반대의 성에 속한다고 믿고 그 성으로서 생활을 하는 이른바 '성전환증'이라는 정신질환으로 인하여 외과적인 수술을 통해 자기가 바라는 여성으로서의 일부 해부학적 성기의 외관을 갖추어 놓은 경우로 추측된다. 그러므로 살피건대, 형법상의 강간죄가 강제추행죄에 비하여 엄하게 처벌되는 입법취지의 근저에는 모성보호, 즉 추상적이나마 수태의 가능성이 있는 부녀를 더 보호하고자 하는 취지가 포함된다고 보여지는 점, 현재의 의학수준에 의한다 하더라도 수술 후 육체적으로 반대의 성이 갖는 해부학적인 성의 구조를 완벽하게 재현할 수는 없는 실정으로 보이는 점 등을 함께 고려한다면, 피해자가 성염색체나 외부성기 등 육체적인 성별에는 이상이 없는데도 성자아의 혼란을 겪은 나머지 부득이 외과적인 수술로서 환자가 바라는 반대적인 성이 지니는 일부 해부학적인 성기의 외관을 갖추었다고 하더라도, 따로 성별을 확정하는 절차(현행법상으로는 호적정정 외의 다른 방법은 없는 것으로 보이나, 위 피해자는 아직까지 호적정정 신청을 하지 아니하였다고 진술하고 있다)를 거치지 아니한 이상 그 상태만으로는 위 강간죄의 '부녀'라고 단정할 수는 없다고 보여진다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 합동강제추행치상에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 서재헌(재판장) 권오창 김문관