피고인이 출석하지 않은 상태에서 법원이 공시송달로 소환장을 보내고 판결을 진행함

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김도현 【원심판결】 수원지법 2022. 8. 12. 선고 2021노800 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있다. 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 않는다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7145 판결 등 참조). 한편 피고인이 소송이 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않았다고 하더라도, 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 이상, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 상당하다(대법원 2006. 2. 8. 자 2005모507 결정, 대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도10449 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 제1심은 2021. 1. 22. 피고인에 대하여 징역 1년을 선고하였고, 변호인은 2021. 1. 27. 제1심법원에 항소장을 제출하였다. 나. 원심은 공소장에 기재된 주소인 ‘수원시 (주소 1 생략)’으로 소송기록접수통지서 등을 발송하였으나 송달불능되었고, 위 주소로 피고인 소환장을 발송하였으나 다시 송달불능되었다. 다. 원심은 2022. 4. 1. 제1회 공판기일에 피고인이 출석하지 않자 구속영장을 발부하고, 2022. 4. 2. 수원남부경찰서에 위 주소로 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였다. 라. 원심은 2022. 4. 5. 검사의 주소보정을 받아 보정된 주소인 ‘수원시 (주소 2 생략)’으로 피고인 소환장을 발송하였으나 송달불능되었고, 기록상 확인되는 피고인의 휴대전화번호(전화번호 생략)로 통화를 시도하지는 않았다. 마. 원심은 2022. 4. 29. 제2회 공판기일, 2022. 5. 27. 제3회 공판기일에 피고인이 출석하지 않자, 2022. 5. 30. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 결정하였다. 바. 검사는 2022. 5. 30. 적용법조를 변경하고 공소사실 일부를 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 사. 원심은 2022. 6. 14. 수원남부경찰서로부터 ‘피고인은 과거 직업군인이었던 자로서, 수원시 (주소 1 생략)에는 다른 거주자가 거주하는 것을 확인하였고, 현 거주자로부터 피고인이 언제 이사하였는지 문의하였으나, 현 거주자가 이사 오기 며칠 전에 이미 다른 곳으로 이사하였고 피고인이 전역한 것으로 알고 있다고 진술하였다.’는 취지의 회신을 받았다. 아. 원심은 2022. 6. 24. 제4회 공판기일에 피고인이 출석하지 않자 공시송달로 피고인을 소환한 후, 2022. 7. 15. 제5회 공판기일에도 피고인이 출석하지 않자 형사소송법 제365조 제2항에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 검사의 공소장변경허가신청을 허가한 후 소송절차를 진행하여 변론을 종결하고, 2022. 8. 12. 제6회 공판기일에서 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 1년에 처하는 판결을 선고하였다. 자. 피고인은 원심판결이 형식적으로 확정된 후 2022. 9. 26. 수감되었고, 2022. 9. 27. 상소권회복을 청구함과 동시에 상고를 제기하였다. 원심은 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 상고기간 내에 상고하지 못하였다고 인정하여 2022. 9. 29. 상소권회복결정을 하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심으로서는 공시송달결정을 하기 전에 기록에서 확인되는 피고인의 연락처로 전화하거나 피고인의 소재를 파악하여 송달받을 장소를 확인하는 등의 조치를 취하였어야 한다. 그런데도 원심은 이러한 조치를 충분히 취하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하였다. 이러한 원심판결에는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하여 피고인에게 출석의 기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미