야간에 남의 집에 몰래 들어가 시계를 훔치고 피해자에게 상해를 입힌 뒤 도주함

【피 고 인】 **** 【항 소 인】 피고인 【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(72고합75 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 무고의 점은 무죄 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 시계를 훔친 일이 없고, 무고의 점은 경찰이 구타하면서 공범을 알리라 하기에 고문에 못 이겨서 피해자의 이름을 알린데 불과하고, 아니라 해도 원심형은 무겁다는 것이므로 사실오인의 주장중 무고의 점을 살피면, 무릇 무고죄가 성립하기 위한 요건의 하나로써는 당국의 추문을 받음이 없이 자진하여 허위신고를 하여야 하는데 당심증인 ****의 증언 및 피고인의 당심에서의 진술에 의하면 피고인은 취조경찰관의 발문에 대하여 공소외 ****과 같이 범행하였다고 허위진술한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 경찰관의 발문에 대한 답변으로 허위진술한 경우는 무고죄가 성립되지 않는다 할 것이고,달리 피고인이 자진하여 신고하였다고 볼 아무런 증거가 없는데 원심이 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 아니면 무고죄의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 나머지 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택한 여러 증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 이 점을 탓하는 부분은 이유없다. 그렇다면 피고인의 양형부당의 점은 판단할 필요없이 피고인의 항소는 그 이유있으므로형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 범죄사실에 있어서 무고죄의 부분을 제외하는 이외에는 원심의 그것과 같으므로같은 법 369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보면 피고인의 판시소위 중 야간주거침입 절도의 점은형법 330조에, 특수절도의 점은같은 법 331조 2항,1항에, 상해의 점은폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항,1항,형법 257조 1항에, 도주의 점은형법 145조 1항에 각 해당하는 바, 이상은같은 법 37조 전단의 경합범이므로같은 법 38조 1항 2호,50조에 의하여 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 형에 경합가중하고 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은 법 53조,55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고같은 법 57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 피고인에 대한 공소사실중, **** **** ****에 있는 ****에서 **** 소유 **** 1개 싯가 **** 상당을 피고인과 공소외 한기용이가 들치기 방법으로 절취함에 있어 공소외 ****은 위 범행에 가담한 사실이 없음에도 불구하고 동인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 ****경 마산경찰서에서 사법경찰관 사무취급 순경 ****에게 위 ****이가 위 범행의 공범이라고 자진하여 허위의 신고를 하므로써 위 사람을 무고하다 라는 점은 위 항소이유서 판단시에 판시한 바와 같이 범죄사실에 대한 증명이 없으므로형사소송법 325조에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수