최재임으로부터 두부 제조 영업시설을 넘겨받아 두부와 유부를 만들어 판매하다 두부 제조 판매 금지 처분과 영업허가 취소를 받음.

【원 고】 이태호 【피 고】 대구시장 【주 문】 이 사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1977.2.11. 원고에 대하여 한 두부생산판매금지의 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위와 내용 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 을 제1,2,3,4,5,6,7,11호증의 각 기재와 증인 홍성인, 최재 임의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 최재임이 1971.5.19. 경상북도지사로부 터 두부류제조업의 허가를 받아(그후 허가권이 시장, 군수에게 위임되어 1976.9.1. 피고로부 터 다시 같은 허가를 받다)대구시 남구 대봉동 152의 92에서 덕산유부라는 상호로 주로 유 부를 제조판매해 오다가, 그 영업장소를 대구시 북구 노원동 3가 393의 2로 이전하 여 1977.1.28. 그에 대한 변경허가를 받은 다음, 그해 2.5. 원고에게 위 영업시설 일체를 양도하 고 이를 양도받은 원고는 그 날짜로 피고에 대하여 영업자를 원고로, 상호를 대동식품산업 사로 변경하는 영업자명의 및 상호변경 신고를 하여 그 허가를 받고나서 그때부터 위 영업 장소에서 두부와 유부를 제조판매하기 시작하였던 바, 피고는 원고에 대한 영업허가는 위 최재임의 허가명의를 승계한 것으로서 동인에 대한 당초의 영업허가가 두부류제조업중 유부 제조만에 한정된 것이어서 원고로서는 유부제조용이 아닌 판매용으로 두부를 제조하거나 판 매할 수 없다는 이유로 1977.2.11. 원고에 대하여 두부의 제조판매를 금지하는 이 사건 처분 을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 2. 이 사건 소의 적부 피고와 피고보조참가인은 본안전으로 이 사건 처분 후인 1977.7.27. 원고에 대한 위 영업 허가가 취소되었는 바, 따라서 이 사건 소는 소의 이익이 없게 되어 부적법하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제19호증의 1,2, 같은 20호증의 1,2의 각 기재와 변론의 전 취지에 의하면, 피고가 1977.7.27. 원고에 대하여 원고가 피고의 영업정지명령에 위반하여 영 업정지 기간중에 영업행위를 계속하였다는 이유로 그 영업허가를 취소한 사실, 원고가 위 영업허가 취소처분에 불복하여 피고를 상대로 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하여 1978.11.9. 당원 77구137 판결로 영업정지명령에 위반된 바 없다는 이유에서 일단 승소하였 으나, 피고의 상고에 의하여 1979.3.13. 대법원 78누472 판결로써 원고가 영업정지명령에 위 반함으로써 영업허가취소 사유에 해당되고 따라서 피고의 취소처분은 정당하다는 이유에서 원판결이 파기되어 사건이 당원에 환송되게 된 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 그렇다면, 원고에 대한 위 영업허가취소처분은 그 자체 공정력에 의하여 유효한 행정처분 으로서 구속력을 가질 뿐만 아니라, 비록 그 처분에 대하여 불복의 방도가 남아 았어 취소 될 가능성이 있는 동안은(즉 그 취소청구의 소가 원고 패소로 확정되기까지는), 이 사건 처 분의 당부를 다툴 이익이 있다고는 할지라도, 위와 같이 그 허가취소처분 취소청구의 소가 원고의 패소로 확정될 것이 분명해진 이상 유효한 영업허가의 존재를 전제로 한 이 사건 소 는 그 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다. 피고의 본안전항변은 이유있다. 그러므로, 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주 문과 같이 판결한다. 판사 박돈식(재판장) 송진훈 이동락