원고가 학교 전기공사에서 설계와 다른 자재를 사용했다가 재시공함.

【원 고】 합자회사 금성산업 【피 고】 문교부장관 【주 문】 1. 피고가 1978.9.5.자로 원고에 대하여 한 1978.8.11.부터 1980.8.10.까지 2년간 입찰참가자 격을 정지한다는 처분은 이를 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 본다. 피고는 이 사건 소는 원고가 피고의 1978.9.5.자 입찰참가자격을 정지시킨 행위에 대하여 그것이 행정처분임을 전제로 제기한 행정소송이지만 이와 같은 입찰참가자격의 제한은 행정 주체의 공권력발동으로서 국민에게 명령 강제하는 행정처분이 아니라 사경제주체로서 부정 당업자로부터는 물품구매행위등을 하지 아니하겠다는 취지의 국고행위에 불과하고 사법 관 계인 것을 전제로 하는 것이므로 행정소송의 대상이 될 수 없으니 이러한 국고행위에 대하 여 행정소송법에 의한 처분취소를 구하는 이 사건 소는 부적법한 소로서 마땅히 각하되어야 한다는 취지로 주장하고 있으나, 이 사건의 경우처럼 피고가 예산회계법시행령 제89조 제1 항의 규정에 의하여 원고회사를 부정당업자로 보고 그 입찰참가자격을 제한한 조처는 국가 의 사경제적 행위가 아니라 행정소송의 대상인 행정처분이라고 볼 것이므로 행정소송의 대 상이 된다고 하겠으니 위 피고의 본안전항변은 그 이유가 없는 것으로서 받아들일 수 없다. 2. 본안에 관하여 본다. 성립에 각 다툼이 없는 갑 1호증(제한조치통보), 동 2호증(시정사항), 을 15호증(제재조 치), 동 16호증(제재통보서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 원고에 대하여 1978.9.5.자로 원고를 부정당업자로 보고 예산회계법 제70조의 18, 동법시행령 제89조 및 계 약사무처리규칙(1969.4.23. 재무부령 제581호) 제67조의 2, 제68조에 의하여 1978.8.11.부터 1980.8.10.까지 원고의 입찰참가자격을 제한한다는 내용의 제재통보를 한 사실, 위 처분의 원 인이 된 구체적 사유는 원고가 1977.7.11. 일반경쟁계약에 의하여 충청남도 교육위원회와 장 항농공고등학교 전기시설공사 계약을 맺고 그 공사를 시공함에 있어서 위 전기시설공사중 지하매설케이블 79미터는 전기설비기술기준령 제144조에 따라 저압케이블(325평방밀리미터 3선 1조 및 200평방밀리미터 1선 1조)로서 시공하도록 설계되어 있었음에도 불구하고 이와 달리 저압비닐절연전선(325평방밀리미터 3개선, 200평방밀리미터 1개선)으로 시공함으로써 공사를 부당하게 시공하였다는 점에 있는 사실을 인정할 수가 있고 달리 반증이 없다. 원고는 위 공사를 시공함에 있어서 지하매설케이블을 위 설계서에 따라 저압케이블로 시 공하기 위하여 동 케이블선을 구입하려 하였으나 동 케이블선은 특수제품으로서 주문에 의 한 생산품만을 구입할 수 있다하므로 동년 7.20.경 전선생산공장에 주문 의뢰하였으나 주문 량이 극소량이라는 이유로 거절당하고 다만 다른 업체의 주문에 의한 대량생산시에 여분이 있으면 납품하여 주겠다는 막연한 약속을 받았으며, 한편 위 공사는 하계방학을 이용한 시 설공사로서 실습생들이 개학과 동시에 이용하여야 될 실정에 있어 준공기간은 연장할 수도 없는 형편에 놓여 있었으므로 우선 성능이 우수한 피.브이.씨(P.V.C)관 (직경11센치미터, 두 께 6밀리미터) 80미터를 완전방수처리 연결한 뒤 그 속에 전선을 꿰어 매설하였다가 그 뒤 주문 의뢰한 케이블을 인수한 이후인 1978.5.20. 매설된 피.브이.씨 관을 수거하고 새로이 케 이블선을 대체하여 시공하고 동년 6.10. 충남교육위원회로부터 준공검사를 마쳤던 것인바, 이와 같이 원고가 당초 설계내용대로 시공하지 못한 데에는 위와 같은 불가피한 사정이 있 었을 뿐 아니라 그 뒤 당초의 설계대로 제시공이 완료되어 결과적으로 공사에 하등의 하자 도 없게되었음에도 불구하고 피고가 원고에 대하여 부당시공하였다는 이유로 이 사건 행정 처분을 한 것은 너무나 가혹한 것으로서 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑 6호증(시설공사도급계약서, 을 1호증과 같 다), 을 2호증(공사공정표), 동 3호증(공사내역서), 동 4호증(수정계약설계서), 동 5호증(계약 수정동의서), 동 6호증(준공검사조서), 동 7호증(지출결의서), 동 8호증(재시공지시), 동 9호 증(재시공독촉), 동 10호증(검사원), 동 11호증(하자 검사조서)의 각 기재에 증인 김영성의 증언(단, 아래 믿지 않는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 일반경쟁계약에 의하여 1977.7.11. 충청남도 교육위원회와 계약금액을 4,150,000원으로 한 장항농공고등학교 전기시설공사 계약을 맺고 (그 뒤 위 계약금액을 3,786,000원으로 하기로 수정계약을 맺었 다) 위 공사를 시공하여 약정된 준공기한(1977.9.19.)이전인 1977.9.17. 그 공사를 완료한 뒤 동년 9.20. 위 교육위원회측의 준공검사까지 마치고 그 무렵 위 공사대금 전액을 수령한 바 있었는데 원고는 위 공사를 시공함에 있어서 위 계약서 설계내용대로 지하매설용 전선 79미 터를 저압케이블(325스퀘아 3선 1조 및 200스퀘아 1선1조)로 시공하려 하였으나 그 소요량 이 소량이어서 위 저압케이블을 당장에 구입하기가 용이하지 아니하였을 뿐 아니라 위 전기 시설공사가 학생들의 하계방학을 이용하여 시공되는 공사로서 개학과 동시에 학생들이 이를 이용하도록 예정되어 있었던 관계로 준공기간을 어길수도 없는 사정에 있었으므로 위 설계 서 내용과는 달리 피.브이.씨 관과 비닐절연전선을 사용하여 위 공사를 시공하였는데(원고는 위 피.브이.씨 관 및 비닐절연전선이 위 설계서상의 저압케이블 보다 성능이 우수하다고 주 장하나 당원이 믿지 않는 증인 김영성의 일부증언을 제외하고는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 오히려 전기설비기술기준령 제144조 제1항에 의하면 지중전선로는 전선에 케이블을 사용하도록 규정되어 있는 사실을 알아 볼 수가 있다.), 위 공사가 일단 완 공되어 준공검사까지 마친 뒤 감사원에서 1978.2.16.부터 동년 3.7.까지 실시한 감사시에 현 장확인 감사에서 위와 같이 설계서와 다르게 시공된 사실이 적발되었고, 위 감사결과에 따 른 감사원의 시정요구에 따라 피고는 1978.3.16. 및 동년 4.20.자로 각기 원고에 대하여 위 지하매설 전선공사를 설계서 내용대로 재시공할 것을 촉구하였으며, 이에 따라 원고회사에 서는 1978.5.경부터 위 지하에 매설하였던 피.브이.씨 관 및 비닐절연전선을 걷어내고 새로이 설계서 내용대로 저압케이블로 재시공을 하여 그 공사를 완료하고 동년 6.10.자로 재시공 준 공검사를 마쳤던 사실을 인정할 수가 있고, 위 인정에 일부 배치되는 듯한 증인 김영성의 일부증언은 위 채택한 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 그밖에 달리 반증이 없으 며, 한편 증인 김영성의 증언에 의하여 진정성립이 각 인정되는 갑 4호증의 1내지 3(순위표 표지 및 내용), 동 5호증의 1(실태보고서), 동호증의 2(총괄표)의 각 기재에 동 증인의 증언 (단 위에서 배척한 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 원고회사는 1978.4.1. 현재 전국 건설면허업자 약700개 업체중 1978년도 도급 한도액이 197위이고, 그 동안 충남전역에 걸쳐 각종 공사에 참여하여 1977년도 공사실적이 11억여원에 달하고 있는 건실한 회사로서 이 사 건 처분에서와 같이 원고회사가 2년의 자격정지를 받게 되면 마침내 위 원고회사의 건설업 면허자체가 취소될 운명에 놓여 있어(건설업법 제38조 제1항 제11호, 동법시행규칙 제23조 의 규정에 의하면 건설부 장관은 1년 이상의 입찰참가자격 정지처분을 받은 자에 대하여는 건설업면허를 취소하여야 한다고 규정되어 있다.)원고회사의 존재의의와 고용된 직원들의 생활기반을 잃게 될 사정에 이르게 되는 사실을 인정할 수가 있는 바, 위에서 각 인정된 사 실에 의하면 원고가 당초 계약내용과 달리 공사를 시공한 점은 마땅히 비난받아야 할 처사 라고는 하겠으나 그 뒤 피고의 재 시공지시에 따라 다시 공사를 시정함으로써 결과적으로 설계내용대로 시공치 못하였던 것은 원고회사 나름대로의 사정이 있었다고 보여질 뿐 아니 라 원고회사의 규모나 공사실적과 이 사건 전기시설공사의 규모등 제반사정을 종합하여 볼 때 위와 같은 원고회사의 부당 시공행위에 대하여 바로 원고회사의 건설면허 자체의 취소를 초래하게 되는 이 사건 입찰참가자격 제한처분은 사회통념상 심히 가혹하다고 아니할 수 없 으므로 이 사건 처분은 그 재량권의 한계를 넘어선 것으로써 위법하다고 봄이 상당하다. 3. 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 위법한 것으로서 마땅히 취소되어야 할 것인 바, 이를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고 의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영서(재판장) 한경국 신교준