치과용 인산아염시멘트 제품의 압축강도가 규격에 미달함을 통보하고 시정을 권고함

【원 고】 주식회사 대한치재연구소 【피 고】 보건사회부장관 【주 문】 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1967.4.20.자(보약지 1447-9235호)로 원고에게 대하여 한 "귀하가 제조하고 있는 치과용 인산아염시멘트를 검정한 결과 압축강도 650㎏/㎠검출로 보사부제정 치과용 인산아염시멘트 규격에 정한 것보다도 50㎏/㎠가 부족되어 1967.10.30.까지 시정하시기 바랍니다"라고 하는 내용의 의약품등 검정결과 지시의 행정처분은 이를 취소한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 먼저, 원고가 이 소송에서 취소를 소구하고 있는 청구취지에 쓰여 있는 것과 같은 피고의 의약품등 검정결과 지시가 행정소송의 대상이 되는 행정처분인가의 여부에 관하여 살펴본다. 피고가 원고에게 대하여 청구취지에 쓰여있는 것과 같은 의약품등 검정결과 지시를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 피고는 이사건 의약품등 검정결과 지시가 행정처분이 아니라는 이유로서 다음과 같이 주장한다. 즉 피고는약사법 제44조 제2항의 규정에 의하여 1966.9.1. 치과용 인산아염시멘트규격 및 시험기준을 제정공포하고 상당한 시일이 경과한 뒤에 위 규격 및 시험기준에 따르는 실제의 상황을 알아보기 위하여 우선 원고가 제조하고 있는 치과용 인산아염시멘트를 검정 하여본 결과 그 압축강도가 위의 규격에 정한 그것보다도 부족된 것을 발견하였으나 위 규격 및 시험기준이 시행된지가 얼마되지 아니하고, 원고로서는 규격위반이 처음일뿐 아니라 그 위반정도가 경미한 사정등을 감안하여, 약사법에 의한 행정처분은 하지 아니하고 우선 앞으로는 제품을 규격에 맞게 제조하도록 주의를 촉구하기로 하여 그와 같은 뜻에서 원고에게 보낸 것이 바로 이사건 지시인 것이다라고 항쟁하는 바 이 피고의 항쟁사실을약사법 제42조 제2항,제59조 제3호,제65조등의 각 규정취지에 비추어 고찰하여 보면 이사건 피고의 의약품등 검정결과 지시는 피고가 말하는 바와 같이 권고적 성질을 띤 행위에 불과하고 약사법에 의하여 원고의 치과용 인산아염시멘트제조 및 판매등에 관한 권리에 어떤 변동을 초래케 하는 행정처분이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 피고의 이사건 지시가 행정소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 하여 그 취소를 소구하는 원고의 이 소는 본안에 대하여 판단할 것도 없이 부적법함이 명백하여 각하를 면치 못한다고 할 것이다. 그러므로 원고의 이 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창