원고들이 피고 소유 토지에 가등기를 설정하고 본등기를 청구함.

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 【당사자참가신청인, 항소인】 【원심판결】제1심서울민사지방법원(79가합2868, 3272 판결) 【주 문】 당사자참가신청인의 항소를 기각한다. 소송비용중 항소로 인하여 생긴 부분은 당사자 참가신청인의 보조참가로 인하여 생긴 부분은 보조참가인들의 각 부담으로 한다. 【청구취지(본소)】 피고는 원고들에게 서울 성북구 정릉동 166의 3, 대 240평에 관하여 1973.8.10. 매매를 원인으로 하여 같은 해 8.20. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제32561호 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기에 기한 본등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 【항소취지 및 당사자참가취지】 원판결을 취소하고 원고들의 청구를 기각한다. 원고들 및 피고는 본소 청구취지기재 부동산이 당사자참가인의 소유임을 확인한다. 원고들은 당사자참가인에게 위 부동산에 관하여 1973.8.20. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제32561호 같은 해 8.10. 매매계약에 의한 소유권이전의 청구권 보전을 원인으로 한 가등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 원고들 및 피고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 (1) 먼저 본건당사자참가신청인(이하 참가신청인이라 한다)의 참가신청이 적법한지 여부를 판단한다. 서울 성북구 정릉동 166의 3 대 240평(이하 본건 토지라 한다)이 원래 피고의 소유로서 이에 관하여 1973.8.20. 피고로부터 원고들에게 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제32561호로 같은 해 8.10. 매매계약에 의한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있는 사실은 참가신청인과 원고들간에 다툼이 없다. 그런데 원고의 본소 청구로서 피고에게 위 매매계약의 완결을 원인으로 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구함에 반하여 참가 신청인은, 본건 토지는 이에 관하여 원고들 공동명의로 매매계약에 의한 가등기가 경료되기 이전에 이미 피고로부터 참가신청인이 이를 매수하고 1977.5.24. 소유권이전등기를 경료한 참가신청인 소유의 부동산으로서 원고들 공동명의의 위 가등기는 이를 등기할 당시 위와 같이 참가신청인이 매수함으로써 형식상의 등기명의에 불구하고 이미 실체적 소유권을 상실한 피고에 의하여 경료된 것일 뿐만 아니라, 원고들과 피고간에 매매계약등 실체관계없이 경료된 것에 불과하여 원인무효의 등기이므로 원고들 및 피고 각자에 대하여 본건 토지가 참가인의 소유임을 확인함과 아울러 원고들에게 위 무효인 가등기에 대한 말소등기절차의 이행을 구하고자 본건 참가신청에 이르렀다는 취지를 주장한다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 병 제1호증 및 2호증(판결, 명령), 병 제5호증(등기부 등본)의 각 기재에 의하면, 참가신청인이 본건 토지에 관하여 1957.4.13. 피고로부터 이를 매수하였음을 원인으로 소유권이전등기절차이행청구의 소송을 제기하여 1976.5.8. 참가신청인 승소의 판결이 확정되고 위 확정판결에 의하여 1977.5.24. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제19855호로 참가신청인 앞으로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 같은 날 등기접수 제19858호 및 제19859호로 보조참가인소외 1 및소외 2에게 각 지분 100/240의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 별다른 사정이 없는 이상 원고들의 본소 청구에 있어 소송목적물이 되어 있는 본건 토지는 그중 지분 40/240에 관한한 이를 참가신청인의 소유라고 할 것이다. 그러나민사소송법 제72조에 의한 독립당사자참가는 위와 같이 본소 청구의 목적물인 토지의 일부가 참가신청인의 소유라는 점외에 나아가 이에 기하여 원·피고 각자에게 논리상 원고들의 본소 청구와 양립할 수 없는 별개의 청구가 성립하여 원·피고 및 참가신청인의 관계가 합일적으로 확정될 필요가 있는 경우에 한하여 비로소 허용되는 것이라고 할 것이므로 이점에 관하여 살피건대, 위에서 본 바와 같이 원고의 본소 청구는 본건 토지에 관하여 참가신청인의 소유권이전등기에 앞서 피고와의 간에 매매예약을 원인으로 경료된 가등기에 기하여 본등기절차의 이행을 구하고 있는 것으로 이와 같은 경우 원고들로서는 위 가등기 이후에 제3자 앞으로 경료된 전전 소유권이전등기에 불구하고 위 가등기에 따른 순위 보전의 효력에 의하여 피고에게 참가신청인 등의 소유권등기에 우선하는 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것이므로 단지 참가신청인이 원고들의 가등기 이후에 본건 토지의 지분 소유권자가 되었음을 이유로 한 소유권확인청구만을 가지고 이를 원고들의 본소 청구와 서로 모순 저촉되는 별개의 청구를 한 것이라고 할 수 없고, 또한 원고들의 가등기에 앞서 이미 참가신청인이 본건 토지를 피고로부터 매수하고 소유권이전등기절차이행 청구소송에서 참가인 승소의 판결이 확정되어 있었다고 하더라도 이에 의한 소유권이전등기를 경료함으로써 소유권을 취득한 것이 아니었던 이상 이로써 원고들의 가등기가 처분권한이 없는 피고에 의하여 경료된 무효의 등기라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 위 가등기 경료에 있어 원고들 및 피고간에 매매예약등 원인관계가 성립한 바 없다는 점에 관하여는 참가신청인 의용의 모든 증거에 의하여도 이를 인정할 수 없고, 그밖에 위 가등기가 원인무효의 등기라고 볼 수 있는 사유에 관하여 뚜렷한 주장과 입증이 없으므로 원고들에 대한 위 가등기의 말소등기절차이행청구 또한 인용될 수 없는 것이니 만큼 설사 피고에 대한 참가신청인의 소유권확인청구가 인용될 수 있다 하더라도 위와 같이 원고에 대한 관계에 있어서 별개의 청구가 성립되지 않는 이상 어차피 본건 당사자참가는 이를 허용할 수 없는 것이라고 하지 않을 수 없다. (2) 그러므로 원고들과 피고간의 본소 청구에 관하여 판단한다. 피고는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 기일소환을 받고도 본건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면 조차 제출하지 아니하여 원고들의 주장 사실을 명백하게 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것인 바, 원고들의 주장하는 청구원인 사실의 요지는, 피고는 피고의 모소외 3이 권한 없이 본건 토지를 매도함으로써 이를 전득한원고 1이 그 소유권이전등기를 말소 당하게 된 손해를 입게 되었으므로 1951.일자 미상경 이에 대한 손해배상의 방법으로원고 1 및원고 2와의 간에원고 1의 계산 아래 변호사인원고 2로 하여금 당시소외 4 명의로 신탁되어 있던 본건 토지에 관하여 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하게 하여 피고 승소의 판결이 확정되는 경우에는 본건 토지를 원고들에게 양도하기로 약정하였는데 위 약정에 따라 원고들의 비용 부담으로 소송을 수행한 결과 1973.1.30. 피고 승소의 판결이 확정되었기에 피고는 원고들에게 같은 해 8.10. 형식상 매매를 원인으로 위 약정에 따른 이전등기를 경료하기로 약정하고, 같은 해 8.20. 피고 앞으로 위 확정판결에 기한 소유권이전등기를 경료함에 있어 우선 위 약정에 따른 소유권이전의 청구권을 보전하고자 청구취지에 기재한 바와 같은 가등기를 원고들 명의로 경료하였다는 것이므로 피고는 원고들에게 본건 토지에 관하여 청구취지기재의 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 그렇다면 참가신청인의 당사자참가신청은 부적법하여 각하하고 원고들의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하여야 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 참가신청인의 상소는 이유없다 하여 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를, 보조참가로 인한 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제94조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오성환(재판장) 유근완 박보무