대형 공사 입찰에서 평가위원회가 최고점으로 의결한 기본설계 평가점수를 뒤집어 특정 업체만 감점 처리하도록 통보함

- 1 - 공공 입찰절차에서 이의제기 기회 등을 결여한 채 한 적격자 결정의 무효를 선언한 전주지방법원 판결요지서 (전주지방법원 2008가합3144 적격자결정 무효확인 사건] 1. 판결의 의미 - 이 사건 공사 입찰이 ****의 삶의 질과 관련된 대형 공익사업에 관한 것으 로, 그 공익성과 아울러, 사업추진의 첫단추가 되는 공사 입찰절차에서의 공정성 과 투명성 확보가 무엇보다 중요하다는 판단 아래, 사건 관계인들의 업무처리 과정에 법규위반 사항이 있었는지, 있었다면 해당 절차 자체를 무효로 돌릴 만 큼 중요한 것인지 여부를 심리함 - ****가 평가위원회를 통하여 최고 득점자를 의결.공표한 뒤, 이를 번복하는 과정에 중대한 절차 위반의 하자가 있었고, 입찰참여업체에 대한 감점조치의 정 당성 여부는 차치하고서라도, 그 하자의 정도가 너무 커서 경쟁입찰을 실시하도 록 강제한 국가계약법령의 취지를 몰각시킬 정도에 이르러, 무효 선언을 할 수 밖에 없다고 판단 - 다만, 나머지 입찰참여업체에 대한 감점사항 유무 판단 등 내용상의 문제에 대해 서는, 법원의 입장에서 향후 속행되게 될 입찰절차에서 ****와 평가위원회의 재량 여지를 존중하고 지켜볼 수밖에 없다는 판단 아래, 이 판결에 의하여 기본 설계 최고 득점자로 확정되기를 원하는 원고의 나머지 청구는 모두 기각하였음 - 2 - 위 주 지 방 법 원 제 4 민 사 부 판 결 사 건2008가합3144 적격자결정 무효확인 원 고甲 피 고**** 피고보조참가인乙 변 론 종 결2008. 7. 14. 판 결 선 고2008. 7. 25. 주 문 1. 2007. 9. 14.자 **** 시설공고 제20070911540-00호 ‘**** 유수율 제고를 위한 블록시스템 구축사업 공사’의 입찰에 관하여, 피고가 2008. 1. 4. ****에 대하여 한 기본설계 적격 여부 및 평가점수 결정통보는 무효임을 확인한다. 2. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 각자 부담한다. 청 구 취 지 1. 주문 제1항과 같은 판결. - 3 - 2. 2007. 9. 14.자 **** 시설공고 제20070911540-00호 ‘**** 유수율 제고를 위한 블록시스템 구축사업 공사’(이하 ‘이 사건 공사’)의 입찰에 있어, 선택적으로, 피고는 원고를 91.49점(적격), 피고보조참가인을 90.29점(적격)으로 한 기본설계 평가점수를 ****에 통보하라는 판결, 또는 피고는 원고가 기본설계 평가점수 91.49점(적격), 피고보조참가인이 기본설계 평가점수 90.29점(적격)임을 확인한다는 판결 이 유 1. 기초사실 【근 거】다툼 없는 사실, 갑1~3, 5~12, 14, 17, 20, 33, 34, 36~43, 45, 46호증, 갑16, 35호증의 각 1, 2, 을가1~7, 9~11, 14, 15, 26, 28, 29, 31, 34호증, 을가8, 13, 18, 22, 23, 32호증의 각 1, 2, 을가19호증의 각 1~4, 을가20, 21, 25호증의 각 1~3, 을가24호 증의 1~10, 을가35호증의 1~5, 을가38호증의 1, 을나1~3호증의 각 기재, 증인 A, B, C, D, E의 각 증언, 변론 전체의 취지 가. 이 사건 공사의 내용과 입찰의 실시 (1) 피고는 **** 급수구역 일원의 유수율(정수장에서 생산된 수돗물 중 요금 수 입으로 받아들인 수량의 비율) 제고를 위한 이 사건 공사를 발주하면서, 이 사건 공사 가 총공사비 추정가격만도 1,350억 원에 이르는「지방자치단체를 당사자로 하는 계약 에 관한 법률」시행령 제14조 제1항 제1호에 따른 입찰참가자격 사전심사 및 제95조 제1항 제5호에 따른 일괄입찰의 대상인 공사에 해당하는 관계로, 2007. 9. 10.「조달사 업에 관한 법률」(이하 ‘조달사업법’) 시행령 제15조 제1항 제2호에 의하여 대한민국 산하의 ****장에게 공사계약의 체결을 요청하였다. 이에 ****장은 2007. 9. 14. 조 - 4 - 달청 시설공고 제20070911540-00호로 이 사건 공사에 대한 입찰공고를 함에 따라 그 입찰절차가 시작되게 되었는데, 위 입찰공고의 주요 내용은 다음과 같다. (가) 수요기관 : 전라북도 **** 상수도사업소 (나) 공사기간 : 착공 후 1,825일 (다) 공사내용 : 블록시스템 구축 128블록, 노후관망 정비 50블록, 통합관리시스 템 구축 1식, 통합관리센터 신축 1동 등 (라) 입찰 및 계약방식 :「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가 계약법’) 시행령 제6장에 의한 설계.시공 일괄입찰 공사, 적격심사 대상 공사, 공사손 해보험가입 대상 공사, 장기계속 공사, 청렴계약제 적용 공사 (마) 개찰 및 낙찰자 결정 : 개찰은 수요기관이 기본설계를 평가하여 ****에 통보하면 별도의 일시를 정하여 실시, 입찰무효 및 낙찰자 결정은 입찰설명서에서 정 한 바에 따름 (2) 이 사건 공사 입찰절차의 주요 진행단계는 아래 표와 같은바, 그 중 기본설계 입찰부터 실시설계적격자 선정까지의 절차(ʳ 내지 ʵ 단계)는, 먼저 피고가 설계자문 위원회 소위원회에 해당하는 기술위원회 및 평가위원회를 통해 입찰참가자가 제출한 기본설계의 적격 여무 및 평가점수에 대한 심의.의결을 마친 다음, 이를 ****에 통 보하면, ****은 기본설계적격자의 평가점수(45점 만점으로 환산)에다가, 적격심사 세 부기준에 따라 자체 산정한 사업수행 능력점수(20점 만점)와 입찰가격 평가점수(35점 만점)를 합산하여 최고 득점을 한 기본설계 입찰자를 실시설계적격자로 선정하는 순서 로 이루어진다. - 5 - ʱ ****, 입찰공고 ⇨ ʲ 피고, 프장설명회 등(입찰안내서 배부.질의응답) ⇨ ʳ 입찰참가업체, 기본설계 입찰(기본설계도서 제출 등) ⇨ ʴ 피고, 설계자문위 원회(기술위원회/평가위원회)를 통한 기본설계 윁격 여부 묏 평가윐수 심의.의 결과 **** 통보 ⇨ ʵ ****, 실시설계윁격자 윁격심사 묏 선정통보 ⇨ ʶ 실시설계윁격자, 실시설계 ⇨ ʷ 피고, 설계자문위원회를 통한 실시설계 윁격심 의 묏 **** 통보 ⇨ ʸ ****, 최종 낙찰자 결정 묏 본공사계약 체결 나. 기본설계의 심의 경과와 적격 여부 및 평가점수 의결 (1) ****의 입찰공고에 이어 피고의 상수도사업소는 참여희망업체를 대상으로 현장설명회와 입찰안내서 배포 및 관련 질의.응답 절차를 마친 다음, 2007. 11. 22. 18:00에 입찰참가 등록을 마감하였고, 그 결과 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)을 주계약자로 하는 2개의 공동수급체가 이 사건 공사 입찰에 참가하고자 기본설계도서를 제출하였다. 이후 상수도사업소는 ****의 기본설계 적격심사 요청에 따라 원고와 참 가인의 기본설계도서를 검토하던 중, 두 회사 모두에 입찰안내서가 정한 감점 ‘의심’사 항이 있음을 발견하게 되자, 2007. 11. 29. 입찰참가자 자체회의를 소집하여 협의에 의 한 감점사항의 처리를 시도하였으나, 쌍방이 모두 서로에 대한 감점을 고집하는 등 상 반된 입장을 보임에 따라 협의가 결렬되었다. (2) 그러자 피고의 상수도사업소는 위 회의 결과를 토대로 2007. 12. 3. 쌍방간의 협의가 장기화될 경우 사업 추진이 지연될 우려가 있으니 일단 기본설계 평가를 위한 절차를 진행시키되, 미협의 사항에 대하여는 1차적으로 기술위원회, 계약분쟁자문위원 회에서 협의하고, 만일 소송이 제기된다면 그 재판 결과에 따르기로 하는 내용의 향후 처리계획을 수립하여 부시장 전결의 결재를 받았고, 이어서 2007. 12. 12.경 원고와 참 - 6 - 가인의 기본설계도서에 감점사유가 존재하는지 여부가 분명치 않다는 이유로 일단 두 회사 모두에 대해서 감점을 ‘0점’ 처리한다는 내부 방침을 정한 뒤, 2007. 12. 14. 전주 시 설계자문위원 17명이 참석한 가운데 기술위원회를 개최하여 기본설계 심의기준 및 방법과 공통질문 항목을 확정하면서도, 원고와 참가인의 감점 ‘의심’사항에 대해서는 기술위원회에 ‘원고와 참가인이 서로 감점사항을 주장하고 있다’고만 보고함으로써, 평 가위원회로 그 감점 여부에 관한 논의가 미루어졌다. (3) 그 후 피고는 2007. 12. 21. 04:30부터 05:30경까지 사이에, 인터넷 공모에 응 하여 평가위원으로 등록한 760명 중 제척사유가 없는 264명의 예비후보자를 추리고, 그 가운데 추첨과 참석 가능 여부의 확인 등을 통하여 10명의 평가위원을 섭외한 다 음, 같은 날 10:00경부터 **** 완산구 효자동에 있는 웨딩캐슬 5층에서 기술위원 14 명, 평가위원 10명의 참석 하에 기본설계심의 토론회(이하 ‘이 사건 토론회’)를 개최하 였던바, 평가위원회는 이 사건 토론회에서 원고와 참가인이 제출한 기본설계도서를 심 의한 다음, 그 적격 여부 및 평가점수를 원고에 대해서는 91.49점(적격), 참가인에 대 해서는 그보다 1.2점 낮은 90.29점(적격)으로 의결하였다. (4) 한편, 참가인은 이 사건 토론회에서 평가위원들의 설계점수 결과가 공개된 직 후 평가위원회 측에 원고의 기본설계보고서에 첨부된 성과보증확약서(이하 ‘이 사건 확 약서’)에는 원고의 명칭과 대표자 표시 및 직인이 날인되어 있는 등 원고에게 입찰안내 서의 ‘제출도서 및 도면에 입찰자를 암시할 수 있는 로그 등 일체의 표식, 문구 등 삽 입시 2점 감점’ 사항을 위반한 잘못이 있다며, 원고의 설계점수에서 2점을 감점하여 평 가점수를 의결해달라고 강력히 요구한 바 있으나, 평가위원회는 피고의 상수도사업소 급수과장으로서 이 사건 토론회의 간사이던 F으로부터 발주청에서는 위 사항이 명백하 - 7 - 게 감점사유에 해당하지 않는다고 보아 감점 처리를 하지 않기로 하였다는 보고를 받 고 나서, 참가인에게 정식으로 발주청에 이의제기를 하라고 안내하면서도, 결국은 참가 인의 주장을 물리치고 원고와 참가인 모두에게 감점이 없는 것으로 결정함으로써, 위 와 같이 원고와 참가인의 기본설계 평가점수를 최종 의결, 공표한 것이었다. 다. 평가점수의 번복과 실시설계적격자 선정 과정 (1) 그 후 참가인은 평가위원회의 기본설계 평가점수 의결내용에 불복하여, 2007. 12. 24. 피고의 상수도사업소에 이 사건 확약서상의 하자는 명백하게 입찰안내서가 정 한 감점사항에 해당함에도, 평가위원회가 임의로 원고에게 감점사항이 없다고 의결하 여 평가점수를 결정한 것은 부당하다는 취지의 이의제기서를 제출하였으며, 원고 역시 2007. 12. 27. 상수도사업소에, 오히려 참가인이 제출한 기본설계도서에 입찰자 표시금 지 위반, 간지의 지질 및 색상 위반, 수리계산서의 작성규격 위반 등 다수의 감점사유 가 있으니, 참가인의 기본설계 평가점수가 감점 조정되어야 한다는 내용의 이의제기서 를 제출한 바 있다. (2) 그러자 피고는 부시장의 지시를 통해서 감사담당관으로 하여금 쌍방의 이의 제기에 대한 법률검토를 하도록 조치하였고, 이에 감사담당관은「**** 고문변호사 조례」에 의하여 위촉된 고문변호사들을 상대로 서면 자문을 받은 뒤, 2008. 1. 4. 고 문변호사 6명을 출석시켜 원고와 참가인에 대한 감점 여부를 논의하는 법률자문회의 (이하 ‘이 사건 자문회의’)를 개최하였던바, 그 결과 원고에게만 2점의 감점사항이 있다 는 결론이 나오자, 원고에게 전혀 그 같은 진행상황을 알리지 않은 채 원고의 기본설 계 평가점수를 2점 감점하기로 결정한 후, 상수도사업소장으로 하여금 불과 3분만에 피고의 내부결재를 거쳐, 같은 날 19:03 금요일의 일과시간이 지난 시점에 ****장에 - 8 - 게 원고의 기본설계 평가점수를 89.49점(= 91.49점 - 2점), 참가인의 그것을 0.8점이 높은 90.29점(적격)으로 통보(이하 ‘이 사건 결정통보’)하였다. (3) 그 후 ****장은 피고로부터 통보받은 기본설계 평가점수를 45점 만점으로 환산한 점수에다가, 자체 산정한 사업수행 능력점수와 입찰가격 평가점수를 보태어 원 고에 대해서는 95.11점, 참가인에 대해서는 그보다 0.38점이 높은 95.49점을 기본설계 입찰에 따른 종합평점(아래 표 참조)으로 확정한 다음, 2008. 2. 19. 참가인에게 실시설 계적격자 선정통보를 함과 아울러, 2008. 6. 18.까지 이 사건 공사의 실시설계도서를 피고에게 제출할 것을 안내하고, 피고에게는 참가인이 제출하게 될 실시설계도서에 대 한 적격심의 결과를 회신하여 달라고 요청하였으며, 이에 따라 현재 참가인은 실시설 계적격자로서 이 사건 공사의 실시설계(위 ʶ 단계)를 마친 단계이다. 구 분 설계평가 (45윐) 수행능력 (20윐) 입찰가격 (35윐) 종합평윐 (100윐) 원고 40.27-20.00+0.1434.84-95.11- 참가인 40.63+0.3619.86-35.00+0.1695.49 +0.38 라. 실시설계적격자 선정 후 현재까지의 상황 (1) 이에 원고는 피고의 2008. 1. 4.자 기본설계 평가점수 감점조치로 말미암아 실시설계적격자로 선정되지 못하였다고 보고서, 2008. 1. 7. 대한민국(****)을 상대로 대전지방법원 2008카합22호, 피고를 상대로 전주지방법원 2008카합8호로써, 원고가 기 본설계 평가대상자 중 설계점수 최고 득점자의 지위에 있음을 임시로 정하고, 원고의 평가점수를 감점하여서는 아니 된다는 취지의 낙찰자지위확인 가처분신청을 하였으나, 대전지방법원은 2008. 2. 1.에 ****이 평가점수의 산정에 영향을 미칠만한 지위에 있 - 9 - 지 않다는 이유로, 전주지방법원은 2008. 2. 13.에 피고가 참가인을 기본설계 평가점수 최고 득점자로 결정한 절차에 중대한 하자가 없는 이상 이를 무효라고 보기 어려울 뿐 만 아니라, 보전의 필요성에 관한 소명도 부족하다는 이유로 각각 그 가처분신청을 기 각하는 결정을 하였다. (2) 한편, 전라북도는 이 사건 공사 입찰절차의 공정성에 관한 의혹이 제기되고 있다는 이유로, 2008. 2. 18.부터 2. 29.까지 피고의 시정업무 전반에 대한 감사를 실시 한 후, 2008. 4. 15. 피고에 대하여 피고가 평가위원회 심의.의결사항을 부당하게 번 복한 것은 중대한 하자가 있는 행정행위라고 판단되므로, 현재 진행 중인 실시설계를 일시 중단하는 등 적법조치를 취함과 아울러, 회계질서를 문란하게 한 관계 공무원을 엄중 문책조치하라는 내용의 감사결과 처분요구를 한 데 이어, 2008. 5. 27. 위 처분요 구에 대한 피고와 해당 공무원들의 이의신청을 모두 기각하는 재심의 결정을 한 바 있 다. 이에 대하여 피고는 2008. 6. 13. 전라북도를 상대로 위 감사결과 처분요구 및 재 심의 결정은 피고의 자치권 및 자치사무권한을 침해한 것이어서 무효라는 이유로 헌법 재판소 2008헌라2 권한쟁의심판 청구를 하였다. (3) 이와 같이 이 사건 공사 입찰절차의 공정성에 관한 견해 차이가 입찰참가자 사이에서 지방자치단체 상호간으로 확대되는 사이에, 이 법원은 원고가 피고를 상대로 이 사건 공사 입찰절차의 중지와 공사도급계약 체결의 금지를 구하면서 제기한 2008 카합212 입찰절차중지가처분 사건에서, 2008. 6. 16. 담보로 10억원을 공탁할 것을 조 건으로, 피고에 대하여 실시설계 적격심의를 하거나 그 결과를 ****에 통보하는 절 차를 진행하여서는 아니 된다는 가처분 일부 인용결정을 한 바 있다. 2. 확인청구 부분의 본안위 항변에 관한 판단 - 10 - 가. 확인 대상적격의 흠결 주장에 관하여 (1) 주장 요지 원고가 제1 청구취지로써 구하는 이 사건 결정통보에 대한 무효확인과 제2 청구취지 중 원고와 참가인의 기본설계 적격 여부 및 평가점수에 대한 확인청구 부분 에 대하여, 피고와 참가인은, 이 사건 결정통보가 피고의 ****에 대한 기본설계 적격 여부 및 평가점수의 통보라는 사실행위에 불과한 것일 뿐만 아니라, 이 사건 공사 입 찰의 경우, 현재 이미 피고에 의한 기본설계 심의.평가 및 결과 통보가 완료되고, 조 달청이 참가인을 실시설계적격자로 선정한 단계까지 진행된 이상, 이 사건 결정통보의 무효확인이나 기본설계 적격여부 및 평가점수의 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 에 대한 것이거나 낙찰자 결정을 위한 일련의 입찰절차 중 중간과정의 일부만을 따로 떼어내 다투자는 것이어서, 모두 확인의 소에 있어 대상적격을 갖추지 못하여 부적법 하다는 취지로 본안전 항변을 한다. (2) 판 단 (가) 그러므로 보건대, 먼저 위 인정과 같이 이 사건 결정통보는, 단순히 피고 가 이미 확정된 기본설계 적격 여부 및 평가점수를 ****에 알린다는 의미의 ‘통지’행 위라기 보다는, 오히려 피고가 내부적으로 2007. 12. 21.자 평가위원회의 기본설계 적 격 여부 및 평가점수에 관한 의결 결과를 독자적인 판단에 의하여 번복하기로 결정한 다음, 이를 ****장에 대한 통보의 방법으로 대외적으로 표시함에 따라 비로소 성립 하게 된 일련의 행위로서, 이로써 결과적으로 원고가 2007. 12. 21. 평가위원회의 의결 에 따라 입찰참가자 중 기본설계 평가점수 최고 득점자가 되었다가 그 지위를 잃게 된 이상, 이 사건 결정통보는 실제 이 사건 공사 입찰절차에서 원고의 법적 지위에 심대 - 11 - 한 변동을 초래하고, 이어지는 입찰절차에서도 그로 인하여 당사자의 권리관계가 영향 을 받을 수밖에 없는 것이어서, 피고와 참가인의 주장과 같이 확인의 소의 대상이 될 수 없는 단순한 사실행위라고 치부할 수는 없다. (나) 다음, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률관계의 기초를 이루는 것이어서 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안의 근원이 되 고, 그리하여 과거의 기본적 법률관계를 확정하는 것이 이를 전제로 하는 일체의 지분 적 분쟁을 직접적이고 발본적으로 해결하는 유효적절한 수단이 되는 경우에는 예외적 으로 그 법률관계에 대한 확인을 구할 수 있는 것이고, 입찰에 의한 계약은 입찰공고 이후 진행되는 일련의 절차에 의하여 성립하고, 이러한 단계와 절차에 대응하여 법적 으로도 점차 성립요건을 갖추어 가면서 마지막에 계약서의 작성에 의해서 최종적으로 확정되는 특징을 가지고 있어, 선행단계의 절차상 하자로부터 파생되는 법률효과는 후 행단계에서의 당사자들의 권리관계에 직.간접적으로 영향을 미칠 수밖에 없는 것인 바, 입찰참가자의 기본설계 적격여부 및 평가점수나 이를 변경한 이 사건 결정통보는, ****의 실시설계적격자 선정 등 후속 입찰절차 전체의 효력을 좌우할 수 있는 기초 적인 법률관계에 해당하는 것으로서, 그 무효 여부의 확인이나 평가점수의 확정을 통 하여 파생되는 분쟁의 획일적인 해결을 도모할 수 있다는 점, 확인의 소로써 위험.불 안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 아니하고 그 법률상 지위에 터잡은 구체적 권리 발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계 가 형성과정에 있는 등 원인으로 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치있는 법적 이익 에 해당하는 경우에는 확인의 소의 대상이 될 수 있다는 점에서, 원고와 참가인의 기 본설계 평가점수나 이 사건 결정통보는 모두 확인의 소의 대상적격이 있는 것이다. - 12 - (다) 더욱이 이 사건과 같은 대형 공공계약의 입찰에 있어서는, 실제로 수요기 관의 기본설계 평가점수 산정 외에, ****의 사업수행 능력점수와 입찰가격 평가점수 는 그 차이가 미미하거나 없는 것이 일반적이고, 당사자 간에 ****의 사업수행 능력 점수와 입찰가격 평가점수 산정에 관하여 아무런 다툼이 없는 가운데, 오로지 피고의 이 사건 결정통보에 의한 기본설계 평가점수 번복의 옳고 그름이나 원고의 기본설계도 서에 대한 감점 여부와 그에 따른 평가점수의 확정문제만이 치열하게 다투어지고 있는 이 사건에서는, 관련 기본설계 심의.평가 업무를 실제 주도적으로 수행하고 그 결과 를 ****에 통보하여 해당 입찰절차를 마무리 지은 까닭에, 사실관계에 밝고 대부분 의 증거자료를 보관하고 있는 피고를 상대로, 원고의 기본설계 평가점수에 관하여 다 툴 수 있도록 허용하는 것이 더 효율적이고 직접적인 분쟁의 해결방법이 될 수 있다고 판단될 뿐만 아니라, 장차 ****에 의한 실시설계적격자의 변경 가능성과는 무관하게 피고의 기본설계 심의.평가 단계에서의 법률관계 역시 그 자체로서 입찰참가자의 법 적 지위 형성에 중요한 의미를 지니고 있어, 피고를 상대로 한 위 각 확인청구 부분의 소가 남소(濫訴)의 방지를 위하여 확인의 소의 대상적격을 제한하는 법의 취지에 반한 다고 볼 수 없는 이상, 결국 이 부분 피고와 참가인의 본안전 항변은 모두 이유 없다. 나. 확인의 이익 흠결 주장에 관하여 (1) 주장 요지 나아가 피고와 참가인은, 위 각 확인청구 부분의 소에 대하여, 이 사건 공사 입찰에 있어 실시설계적격자의 지위는 피고가 아닌 ****과의 관계에서 형성된 것으 로서, 설령 피고와 사이에서 이 사건 결정통보 행위가 무효로 되고, 기본설계 적격여부 및 평가점수가 확인된다 하더라도, 그 효과가 곧바로 ****에 미쳐 실시설계적격자 - 13 - 선정에 관한 법률관계가 즉시 확정되는 것이 아닌 이상, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안.위험을 제거하는 가장 유효.적절한 수단이 될 수 없으므로, 확인의 이익이 없다는 취지로 본안전 항변을 한다. (2) 판 단 그러므로 보건대, 현재 이 사건 공사 입찰은 이 법원의 가처분결정에 의하여 피고가 실시설계적격자인 참가인의 실시설계에 대하여 적격심의를 하거나 그 결과를 ****에 통보하는 것이 금지되어 있는 입찰절차의 미종결 상태로서, 위 각 확인청구 부분의 소에 의하여 이 사건 결정통보가 무효라고 선언되거나, 기본설계 적격여부 및 평가점수가 새롭게 확정될 경우, 실시설계적격자 선정 이전의 단계로 돌아가 입찰절차 가 속행되고, 그 과정에 원고가 실시설계적격자의 지위를 취득할 수도 있는 것이어서, 원고의 입장에서 그 확인을 구하는 것이 현존하는 법적 지위의 불안을 해소할 수 있는 유효.적절한 방법이 될 수 있다고 보이는데다가, 기본설계의 심의.평가는 전적으로 수요기관인 피고가 그 절차를 진행하여 그 결과를 ****에 통보하는 것이고, **** 은 그 통보가 이루어진 다음에야 그 평가점수에다가 자체 산정한 사업수행 능력점수와 입찰가격 평가점수를 합산하여 실시설계적격자를 정하는 것일 뿐, 그 과정에 기본설계 평가점수의 산정에 아무런 영향력을 갖지 못하는 ****장이 독자적인 판단에 의하여 수요기관의 기본설계 평가점수를 달리 인정하리라고 예상할 수 없는 이상, 그 확인의 이익도 인정된다고 하겠으므로, 이 부분 피고와 참가인의 본안전 항변 역시 받아들일 수 없다. 3. 제 1 청구취지에 관한 당부 판단 가. 원고의 주장 요지 - 14 - (1) 절차상의 하자 피고의 이 사건 결정통보는, ① 평가위원회의 2007. 12. 21.자 원고와 참가인 에 대한 기본설계 평가점수의 의결 및 공표가 선언적 확인행위로서, 이른바 불가변력 에 의하여 당초부터 그 의결에 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우가 아니라면, 평가 위원회 스스로도 그 평가점수를 임의로 변경할 수 없음에도, 이에 반하여 이루어진 것 일 뿐만 아니라(불가변력 위반의 하자), ② 설령 불가변력이 인정되지 않는 경우라도, 피고는 참가인의 이의제기에 대하여 입찰안내서 2.3「유수율 제고를 위한 블록시스템 구축사업 입찰특별유의서」(이하 ‘입찰특별유의서’) 제4조의4 제3항 등이 정한 절차에 따라 계약분쟁자문위원회의 자문, 법원의 판결 또는 중재법에 의한 중재 등의 방법으 로 해결하였어야 함에도, 이와 같은 절차를 밟지 아니하였고(이의제기 처리절차 위반의 하자), ③ 다시 위 규정이 적용되지 않는다고 하더라도, 이 사건 결정통보 과정에서 원 고에게 충분한 소명기회를 부여하거나 감점 권한이 있는 평가위원회의 재의결 절차도 거치지 않은 채, 국가계약법령상 아무런 근거가 없는 이 사건 자문회의를 거쳐 함부로 최종 평가점수를 변경하고 이를 ****에 통보하여, 결과적으로 원고가 실시설계적격 자로 선정되지 못하게 하는 등(무권한자에 의한 변경 및 소명기회 미부여의 하자)의 절차상 하자가 있었던바, 이러한 하자들은 평가위원회로 하여금 기본설계 평가점수를 심의.의결하게 함으로써 공공계약의 입찰에 있어 공정성과 투명성을 보장하고자 한 국가계약법령의 취지를 몰각하게 할 정도로 중대한 것이어서, 이 사건 결정통보는 무 효라고 볼 수밖에 없다. (2) 내용상 하자 또한, 피고는 이 사건 결정통보를 함에 있어, ① 원고가 입찰자의 판단에 따 - 15 - 라 성과보증확약서를 작성.제출하라는 피고의 입찰안내서 관련 질의.응답 내용에 따 라, 성과보증확약서의 본래 용도에 맞게 확약 당사자인 원고를 표시하고 직인을 날인 하여 제출한 것이어서, 이 사건 확약서에 원고의 표시가 있다 하더라도 입찰도서 작성 지침 위반의 감점사유에 해당하지 않는 것일 뿐만 아니라, 이 사건 토론회 자체가 이 미 평가위원에게 해당 입찰참가자의 신원이 공개된 상태에서 진행되었고, 그 밖의 여 러 경로를 통하여 입찰참가자를 식별할 수 있었던 만큼, 입찰자 표시금지 위반을 감점 사항으로 정한 입찰안내서의 규정 자체가 무의미하게 된 것이어서, 이 사건 확약서의 제출을 이유로 원고의 기본설계 평가점수를 감점한 것은 부당하고, ② 한편 참가인 역 시 감점사항에 해당하는 **** 심벌마크 삽입의 입찰자 표시금지 위반, 제출도서의 색상.지질 위반, 수리계산서의 규격 위반 등 입찰도서 작성지침을 위반한 사실이 있 음에도, 피고는 이를 무시하고 참가인에 대해서는 감점조치를 취하지 아니함으로써, 원 고와 참가인의 최종 평가점수의 순위를 뒤바꾼 것이니, 결국 피고의 이 사건 결정통보 는 그 자체로 혹은 참가인과의 형평성 차원에서 무효라고 보아야 한다. 나. 절차상 하자의 존부와 무효사유 여부 판단 (1) 불가변력 위반 하자 주장에 관하여 (가) 행정청이 그가 행한 처분에 잘못이 있음을 발견한 경우, 일반적으로 당해 처분에 대한 불복신청이 없더라도 그 잘못을 시정하기 위하여 직권으로 이를 취소.변 경할 수 있음이 원칙이나, 예외적으로 그 취소로 인하여 상대방이 취득한 권리.이익 또는 공공복리가 침해된다든지 또는 그 행정처분이 절차상 확인판단적.준사법적 성질 을 가지거나 법률의 규정에 의하여 소송법적 확정력을 가지는 등과 같은 특정한 행위 에 대해서는 행정청이라 하여도 이것을 자유로이 취소 변경 및 철회할 수 없는 이른바 - 16 - 불가변력이 인정되는 것이다. (나) 그런데 이 사건 공사 입찰과 같이 국가가 실시하는 공공계약 입찰의 법률 적 성질은 기본적으로 국가가 사경제주체의 지위에서 행하는 사법상 행위이어서, 행정 행위에 한하여 극히 예외적으로 인정되고 있을 뿐인 불가변력의 법리가 그대로 적용된 다고 할 수 없는데다가, 국가계약법상의 설계심의에 관한 세부사항을 규정한 건설교통 부 훈령(제686호)으로서 이 사건 토론회 절차의 근거 규정이 되었던「건설기술개발관 리 등에 관한 운영규정」(갑12호증, 이하 ‘운영규정’) 제26조 제5항은 설계심의 결과에 이의가 있는 입찰참가업체는 발주청이 정하는 방법과 절차에 따라 이의를 제기할 수 있다고 규정함으로써, 그 자체로 평가위원회가 확정.의결한 입찰참가업체별 기본설계 평가점수 자체에 대하여 입찰참가자가 별다른 제한 없이 이의를 제기하여 그 효력을 다툴 수 있는 길을 폭넓게 보장하고 있는 이상, 평가위원회가 일단 이 사건 토론회에 서 원고에게 감점사항이 없는 것으로 의결.공표하였다고 해서 사후에 그 변경 자체가 허용되지 않는다거나, 심지어 평가위원회조차 이를 변경할 수 없다고 볼 수는 없으므 로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. (2) 이의제기 처리절차 위반의 하자 주장에 관하여 (가) 먼저 원고의 주장과 같이 피고가 참가인의 이의제기에 대하여 입찰특별유 의서 제4조의4 제3항 및 그 관련 규정(별지 기재와 같다)이 정한 바에 따라 계약분쟁 자문위원회의 자문, 법원의 판결 또는 중재법에 의한 중재 절차에 따라 처리했어야 하 는지 여부에 관하여 보건대, 운영규정 제26조 제5항이 평가위원회의 기본설계 평가점 수 의결에 대하여 입찰참가업체에게 발주청이 정하는 방법과 절차에 따라 이의를 제기 할 수 있도록 규정하면서도, 운영규정 자체는 물론, 피고가 마련한 입찰안내서 어디에 - 17 - 도 이의제기의 방법과 절차를 직접적으로 정한 명문의 규정이 없다는 데는 당사자 사 이에 다툼이 없고, 위 규정 외에 달리 이 경우에 준용할 만한 근거 조항도 찾아볼 수 없으며, 피고 역시 애당초 이 사건 토론회에 앞서 원고와 참가인의 감점 여부에 대한 내부 검토 단계에서 그에 따른 후속 처리대책을 수립한 바 있고, 또 이 사안의 쟁점이 라고 할 수 있는 기본설계 심의.평가 단계에서의 원고와 참가인에 대한 감점사항 인 정 여부, 특히 원고의 이 사건 확약서의 작성방식에 관한 다툼이 위 규정에서 정한 ‘입 찰공고일로부터 계약 전까지 입찰안내서상의 내용에 대한 해석 차이가 있을 때’에 해 당하는 것으로 볼 여지가 있는 것도 사실이다. (나) 그러나 다른 한편, 위 입찰특별유의서 제4조의4는 그 표제 자체가 ‘입찰안 내서의 수정 또는 질의’인데다가, 조항 말미에 낙찰자와의 계약체결 이후에만 문제될 수 있는 설계기간의 조정 여부까지 규율하고 있는 등 규정 체제상으로만 보면, 평가위 원회의 기본설계 평가점수에 대한 이의제기에 직접적으로 적용되는 규정이라고 할 수 없고, 이에 의할 때 우선은 당사자 사이의 협의로 결정하고, 협의가 되지 않을 경우 일 정기간 이내에 분쟁 사안의 금액과 근거에 대한 서류 등을 계약담당공무원에게 제출하 며, 계약담당공무원이 일정한 기간 내에 통지를 하지 않으면 이를 승인한 것으로 간주 하고 있어, 결과적으로 어떠한 쟁점 사항을 일방 당사자가 수용하기만 하면 그 분쟁이 해결되는 것으로 볼 수 있는 사안에 대한 분쟁해결 방식에 불과할 뿐, 이 사건과 같이 평가위원회가 기본설계 평가점수를 심의.의결한 후 입찰참가업체가 이의를 제기하는 경우에까지 곧바로 적용된다고 할 수 없고, 피고가 입찰참가자의 이의 제기에 대하여 일정한 기간 이내에 아무런 조치를 취하지 않는다고 하여 이를 승인한 것으로 간주하 는 식의 해결이 가능하다고 볼 수는 더더욱 없는 노릇이다. 따라서 입찰특별유의서 제 - 18 - 4조의4 제3항 및 그 관련 규정의 문언과 체제, 당사자의 진정한 의사, 거래의 관행 등 을 종합적으로 고찰하여 보면, 위 규정을 운영규정 제26조 제5항이 말하는 발주청이 정한 이의제기 방법과 절차에 관하여 정한 바라고 볼 수 없으니, 이 부분 원고의 주장 도 받아들일 수 없다. (3) 무권한자의 번복 결정 및 소명기회 박탈 (가) 한편, 운영규정 제17조 제6호, 제21조, 제21조의2 제2항, 제25조 제1, 4 항, 제26조 제4, 5항, 제28조 제2항은, 이 사건과 같은 설계.시공 일괄입찰의 경우 기 본설계입찰서의 설계적격 여부와 설계점수에 대하여 기술위원회와 평가위원회를 통해 심의하도록 하면서, 평가위원회는 기본설계입찰서에 대한 심의.의결을 할 때 설계 평 가점수에 발주청의 설계도서 제한사항 위반에 대한 감점사항을 반영한 입찰참가업체별 종합평가점수를 확정하여 의결하되, 특별히 위원회 출석위원 과반수의 찬성이 아닌 평 가위원 2/3 이상의 찬성으로 의결하여야 하며, 심의가 종결된 후 평가위원의 입찰업체 별 종합평가점수, 평가위원별 평가점수 및 사유서, 세부 감점내용을 실명으로 공개하여 야 한다고 함으로써, 평가위원회로 하여금 엄격한 요건과 절차를 통하여 최종 평가점 수를 의결, 공표하도록 하여 입찰절차의 적정성, 합리성, 투명성을 제도적으로 보장하 고 있다. (나) 이러한 운영규정의 취지에 비추어 볼 때, 비록 운영규정 제26조 제5항에 입찰참가업체로 하여금 발주청이 정하는 방법과 절차에 따라 이의를 제기할 수 있도록 허용하면서도, 그 후속 처리절차에 관한 정한 명문의 규정이 마련되어 있지 않기는 하 지만, 이 사건 결정통보와 같이 입찰참가자들의 참여 하에 일단 공표된 평가위원회의 의결사항을 사후에 발주청이 감점조치에 의하여 번복하려면, 적어도 그에 앞서 감점대 - 19 - 상자에게 충분한 소명기회를 부여함은 물론, 일반 원칙으로 돌아가 최종적으로는 기본 설계 평가점수의 의결권자인 평가위원회에서 다시 종전과 동일한 절차에 의하여 감점 사항을 반영한 종합 평가점수를 의결하도록 해야 하고, 그와 같은 변경 의결에 대해서 도 사후에 입찰참가업체의 이의제기가 허용되어야 한다고 봄이 마땅한데도, 피고는 그 와 같은 평가위원회의 재의결 절차를 거치지 않은 상태에서, 참가인의 이의제기에 대 하여 원고에게 이의제기 사실을 통지하는 등 충분한 소명의 기회를 부여하지 아니한 잘못이 있었다고 하겠다. (비록 위 인정과 같이 참가인이 원고가 참석한 이 사건 토론회 자리에서 평 가위원회의 의결에 앞서 원고에 대한 감점 처리를 거듭 요구하였고, 평가위원회도 참 가인에게 정식 이의제기를 권한 채 기본설계 평가점수를 의결한 바 있기 때문에 원고 의 입장에서도 참가인의 이의제기를 어느 정도 예상할 수 있는 상황이었던 데다가, 을 19호증의 1~4의 각 기재와 증인 C, D의 각 증언에 의하여 확인되는 바와 같이, 원고는 참가인의 이의제기 후인 2007. 12. 27.에 피고의 상수도사업소에 참가인의 기본설계도 서에도 감점사항이 있다는 취지의 이의제기서를 제출하면서, 그에 관한 법률자문 의견 외에, 별도로 원고에게 감점사유가 없다는 내용의 법무법인 작성 법률검토 의견서를 함께 첨부한 사실이 있기는 하나, 그러한 사정만으로는 원고가 참가인의 이의제기에 관하여 피고로부터 자신의 감점사항에 대한 소명기회를 부여받았다고 볼 수는 없다.) (다) 더군다나, 위 인정과 같이 피고는 이 사건 토론회에 앞서 원고와 참가인 모두에게 감점 의심사항이 있다고 보고 2007. 11. 29. 원고와 참가인이 참여한 자체회 의를 개최하여 협의를 시도하였다가 결렬된 바 있던 터라, 당사자 사이에 감점사항의 존부에 대하여 치열한 다툼이 존재하고, 그 판단 여하가 기본설계 심의평가에 결정적 - 20 - 인 영향을 미칠 것임을 명확히 인식하고 있었고, 이에 따라 두 회사 모두 ‘감점 0점’으 로 처리하기로 발주청의 내부 방침을 정하면서도, 그로 인하여 불이익을 받게 되는 입 찰참여업체로부터 당연히 이의제기 내지 법적 분쟁이 야기될 것임을 예상하고 구체적 인 후속 처리대책까지 수립해 놓은 상태이었는데, 어떠한 이유에서였는지 이 사건 토 론회 이후의 이의제기 절차는 수요기관인 상수도사업소 대신, 피고의 감사담당관실이 주도하면서, 아무런 법적 근거 없이 당초의 처리방침과도 배치되는 피고 고문변호사들 의 서면 자문 및 법률자문회의 절차를 거치고, 이를 빌미로 피고의 독자적인 판단에 의하여 평가위원회의 기본설계 심의.의결 결과를 번복한 뒤, 원고 측의 반발이 예상 된다는 이유로 원고에게는 전혀 알리지 아니한 채, 서둘러 같은 날 ****에 그 결과 를 통보해 버림으로써, 원고가 이 사건 결정통보에 대하여 이의제기할 기회 자체를 원 천적으로 봉쇄하였다. (라) 나아가 이러한 절차상의 하자는 기본설계 심의평가의 주체를 평가위원회 로 정한 국가계약법령이나 입찰안내서에 반하여, 피고가 감점 조치를 통해 이미 평가 위원회에서 의결.공표된 기본설계 평가점수를 사후에 좌지우지할 수 있도록 하는 결 과를 초래하는 것으로서, 발주청이 아닌 전문성 있는 독립적인 위원회로 하여금 기본 설계의 적격 여부 및 평가점수를 결정하도록 함으로써 경쟁입찰의 공공성을 확보하고 입찰절차에서의 공정성과 투명성을 담보하고자 한 국가계약법령의 취지를 몰각시키고, 적법한 근거와 절차 없이 입찰참가자에 대하여 충분한 소명기회 내지 불복의 기회도 부여하지 않은 채, 단순한 발주청 내부의 입장 변경만으로 평가위원회의 기본설계 심 의평가 결과를 번복함에 따라, 입찰참가자 사이의 투명하고 공정한 입찰에 대한 정당 한 신뢰를 배반하고, 입찰절차에서 평등한 취급을 요구할 수 있는 권리 내지 평가위원 - 21 - 회 의결에 따른 기본설계 평가점수 최고 득점자의 지위를 박탈한 것이어서, 이 사건 공사 입찰의 기본적인 성격이 사법상 계약에 불과하고, 감점사항 해당 여부의 1차적 판단에 관하여 발주청에 어느 정도 재량의 여지가 보장되어 있으며, 평가위원회가 회 의 전날 혹은 당일에 소집되는 비상설 회의체로서 주로 설계평가 관련 전문가들로 구 성되고 주로 기본설계에 대한 기술적 평가업무를 수행하는 까닭에, 평가위원회 회의를 다시 개최한다 하더라도 감점사항에 관하여 발주청의 의견과 같이 의결될 개연성이 높 다는 사정만으로는 정당화되거나 용인될 수 없다는 점에서 그 하자의 정도가 중대하다 고 봄이 상당하다. (라) 따라서 피고의 이 사건 결정통보에 위와 같은 절차상의 하자가 존재하고 현 단계에서 달리 그 하자가 치유될 수도 없다고 보이는 이상, 더 나아가 이 사건 결 정통보에 내용상의 하자가 존재하는지 여부에 관하여 따져 볼 필요도 없이, 피고의 이 사건 결정통보는 무효라고 할 것이다. 4. 제 2 청구취지에 관한 당부 판단 가. **** 통보절차 이행청구 부분 (1) 원고의 주장 요지 원고와 참가인의 기본설계 적격 여부 및 평가점수는 평가위원회의 2007. 12. 21.자 의결.공포로 이미 확정되었고, 피고의 부당한 감점 조치에 의하여 변경될 수 없 는 것이어서, 피고는 입찰안내서에 정한 바대로 원고를 91.49점(적격), 피고보조참가인 을 90.29점(적격)으로 한 기본설계 심의평가 결과를 ****에 통보할 의무가 있으므로, 그 통보절차의 이행을 구한다. (2) 판 단 - 22 - (가) 조달사업법 시행령 제15조 제1항 제2호는, 지방자치단체가 지방계약법 시행령이 정한 입찰참가자격 사전심사 또는 일괄입찰 대상 공사계약을 체결하고자 할 경우, 2010. 1. 1. 전까지는 자치사무에 속하는지 여부와 관계없이 반드시 ****장에 게 그 공사계약의 체결을 요청하게 함으로써, 지방자치단체의 대형공사 계약에 관한 경쟁입찰의 공공성을 확보하고 입찰절차에서의 공정성과 투명성을 담보하도록 하고 있 는바, 위 규정에 의하여 피고로부터 공사계약의 체결을 의뢰받은 ****장이 조달사업 의 시행으로 국가계약법령에 따라 진행하는 이 사건 공사의 입찰공고, 입찰실시, 실시 설계적격자 선정, 낙찰자 결정, 계약체결까지의 일련의 단계와 절차에 있어, 전체적인 입찰절차의 주관자는 어디까지나 ****장이라 하겠고, 수요기관에 해당하는 지방자치 단체는 ****장이 체결하게 될 공사계약의 수익자에 불과하다고 볼 수밖에 없으며(대 법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결 참조), 이러한 이치는 지방계약법 시행 후에도 다르다고 할 수 없다. (나) 따라서 이 사건 공사와 같은 적격심사 대상인 공사계약의 경우에, 수요기 관이 현실적인 필요에 따라 ****의 실시설계적격자 선정에 앞서 기본설계 입찰자의 평가점수 산정 등의 입찰사무를 수행하는 경우라도, 이는 기본적으로 입찰의 주체인 ****이 입찰절차의 진행을 위하여 수요기관에 요청한 데 따른 것으로서, 위탁사무를 완료한 수요기관이 그 결과를 ****에 통보할 것인지 여부는 어디까지나 수요기관과 **** 사이의 내부적인 법률관계에 불과할 뿐이고, 입찰참여업체에 불과한 원고에게 피고를 상대로 그 통보절차의 이행을 구할 어떠한 법률상 또는 계약상 권리가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 수 있는 아무런 근거 자료도 없다(갑33호증의 기재에 의하면, 피고는 기본설계 심의 및 평가계획을 수립하면서 2007. 12. 24.까지 ****에 - 23 - 기본설계 심의.의결 결과를 통보하기로 예정하고 있었던 사실이 인정되나, 이는 피고 가 이 사건 공사를 통한 유수율 제고 사업을 추진함에 있어 내부적으로 설정해 두었던 일정에 불과하고, 이를 근거로 입찰참여업체에게 어떠한 청구권이 생긴다고 볼 수는 없다). (다) 또한 위와 같이 국가계약법령에 수요기관이 ****장에게 기본설계 평가 심의 결과를 통보하도록 한 규정이 있음은 원고의 지적과 같으나, 이는 수요기관과 조 달청 사이의 관계를 규율한 내부준칙에 불과하여, 이로써 곧바로 원고에게 피고를 상 대로 입찰사무의 처리를 요구할 법적인 권리가 부여된다고 할 수 없고, 또 피고는, 원 고가 통보절차의 이행을 구하는 평가위원회의 기본설계 평가점수에 관하여 아무런 조 치를 취하지 아니한 채 방치해 둔 것이 아니라, 그 효력 여하는 별론으로 하되, 참가인 의 이의제기를 좇아 원고의 기본설계 평가점수를 번복하는 이 사건 결정통보를 한 바 있고, 이후 지속적으로 법적인 다툼과 쟁송이 계속되고 있는 상황에서, 원고에게 조리 상 또는 신의칙상 피고를 상대로 원고가 원하는 내용에 따른 기본설계 심의평가 결과 를 ****에 통보해 달라고 청구할 권리가 인정된다고 볼 수도 없다. 따라서 피고에게 **** 통보절차의 이행의무를 인정할 수 없는 이상, 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다. 나. 평가점수 확인청구 부분 (1) 원고의 주장 요지 원고와 참가인의 기본설계 적격 여부 및 평가점수는 평가위원회의 2007. 12. 21.자 의결.공포로 이미 확정되었고, 원고에게는 피고가 지적하는 감점사항이 존재한 다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 기본설계 심의평가 결과는 불가변력에 의하여 평가 - 24 - 위원회 스스로도 번복할 수 없는 것이므로, 피고에 대하여 이 사건 공사입찰에 있어 원고가 기본설계 종합점수 91.49점(적격), 참가인이 기본설계 종합점수 90.29점(적격)임 의 확인을 구한다. (2) 판 단 (가) 먼저 평가위원회의 2007. 12. 21.자 기본설계 적격 여부 및 평가점수에 관 한 의결에 특별한 행정행위에 대해서만 적용되는 이른바 불가변력이 인정될 수 없음은 앞서 본 바이므로, 원고가 기본설계보고서에 첨부하여 제출한 이 사건 확약서에 대하 여 감점사유가 존재하지 않는 것인지에 관하여 보건대, 갑1~3, 12호증의 각 기재, 증인 F의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 공사의 입찰안내서는, 입찰자의 성과보증확약서를 입찰자의 제출도서 목록에는 포함시키지 않고, 다만 입찰특별유의서 제8조 제6항으로 “입찰자 성공보증 등 확약서는 입찰안내서에 수록된 요건에 맞게 작 성하여야 한다”는 조항을 두고 있을 뿐이며, 한편 심사의 공정성을 확보하고 부정평가 를 막기 위하여 입찰도서 작성지침 위반시 감점기준의 하나로 입찰자가 제출도서 및 도면에 입찰자를 암시할 수 있는 로그 등 일체의 표식, 문구 등을 삽입한 경우 2점을 감점하도록 명시하고 있는 사실, ② 피고는 2007. 10. 2.경부터 10. 22.경까지 참여희망 업체를 상대로 입찰안내서에 관한 개별 질의.응답을 하면서, 당시 입찰자의 성과보증 확약서에 관한 금호건설 주식회사의 질의에 대해서 기술위원회의 자문을 거쳐 ‘입찰안 내서 제4장 설계 및 시공지침의 성과보증 부분을 참조하여 그 내용을 작성하되, 양식 은 입찰자가 판단하여 작성 제출하기 바라며, 기본설계보고서에 첨부하여야 한다’고 답 변한 바 있는 사실, ③ 이에 원고는 기본설계 입찰 당시 기본설계도서의 첨부서류로 성과보증 항목과 목표치, 성과보증 범위 등을 명시하고, 이를 포함하여 계약에 따른 전 - 25 - 체 시설의 성능을 보장할 것을 확약한다는 문구와 함께, 원고의 명칭과 대표자를 명시 한 후 직인을 날인하여 이 사건 확약서를 작성, 제출한 사실이 인정된다. (나) 그렇다면, 입찰자의 성과보증확약서는 비록 입찰자의 제출도서 목록에 포 함되어 있지 아니하지만, 입찰특별유의서에 그 서면의 내용과 작성방법 등에 관한 규 정이 있고, 피고가 기술위원회의 자문결과에 따라 입찰안내서와 동일한 효력을 갖는 입찰안내서 관련 질의.응답을 통해서 입찰자에게 제출을 요구함으로써, 입찰자가 제 출하여야 할 도서에 추가된 것이어서, 피고가 그 제출을 요구하고 이를 접수하였다 하 여 잘못이라고 볼 수 없으며, 또 입찰특별유의서 제8조 제6항에 성과보증확약서에 관 하여 입찰안내서에 수록된 요건에 맞게 작성하도록 명시되어 있는 이상, 성과보증확약 서의 ‘양식’을 입찰자의 판단에 맡김으로써 서류 형식에 제한을 두지 않겠다는 피고의 질의.응답 내용을 두고 피고가 성과보증확약서에 대해서만 입찰자의 표기까지 허용한 것이라고 단정하기 어려운 이상(기본설계 입찰 단계에서의 성과보증확약서는 입찰자가 제시하는 성과보증 항목과 목표치, 성과보증 범위 등에 중요한 의미가 있는 것이어서, 반드시 보증의 주체 및 확약자의 날인 등 그 효력요건을 갖추어야 할 이유는 없는 것 이고, 더욱이 참가인이 제출한 성과보증확약서에는 입찰자를 암시할 아무런 표시도 없 다), 입찰자가 누구인지를 한눈에 알 수 있게 표시한 이 사건 확약서는 입찰안내서에 정해진 입찰도서 작성지침을 위반하여 감점사항에 해당하는 것이라고 볼 여지도 있다. (다) 이에 대하여 원고는, 2007. 12. 21.자 이 사건 토론회의 프리젠테이션 과정 에 이미 입찰참가자들의 신원이 평가위원들에게 공개된 이상, 입찰자 제출도서에 입찰 자를 암시할 수 있는 표기 삽입을 감점사항으로 한 규정 자체가 무의미하게 되었으니, 피고가 이 사건 확약서의 제출에 의하여 입찰자를 확인할 수 있게 되었다는 이유로 원 - 26 - 고에 대하여 그 평가점수를 감점할 수 없다는 취지로 주장하는바, 갑17, 22호증, 을가 34호증의 각 기재, 증인 B, F, D의 각 증언 등에 의하면, 이 사건 토론회에서 원고의 기본설계 설명 담당자가 스스로 2회에 걸쳐 소속 회사를 밝힘에 따라, 평가위원들이 원고가 입찰참여업체인 사정을 인식하게 된 사실, 원고와 참가인은 이 사건 토론회에 앞서 피고에게 공통질문답변서를 제출하면서 회사 이름을 명시한 바 있는 사실은 인정 된다. 그러나 앞서 든 증거와 을16호증의 1~4의 각 기재에 의하여 확인되는 다음과 같 은 사정 즉, 원고의 직원이 이 사건 토론회에서 소속 회사를 밝혔다가, 간사의 제지에 의하여 이후 이 사건 토론회 내내 비공개 상태 하에서 기본설계 관련 프리젠테이션이 진행된 점, 피고는 원고와 참가인으로부터 공통질의답변서를 제출받아 이를 이 사건 토론회에서 평가위원들에 배포함에 있어서는 회사 이름을 모두 삭제하여 제공한 점 등 에 비추어 볼 때, 이 사건 토론회 자체가 공개된 상태에서 진행되었다거나, 이로 인하 여 제출 설계도서에 입찰자를 암시할 수 있는 표기가 삽입된 경우를 감점사항으로 정 한 입찰안내서의 규정 자체가 무의미해졌다고 보기도 어렵다. (라) 따라서 위 제3항에서 피고의 이 사건 결정통보가 절차상의 하자로 무효라 고 보는 경우라도, 이 사건 공사 입찰절차는 그와 같이 무효인 외관이 제거되어 평가 위원회의 기본설계 적격 여부 및 평가점수에 대한 의결이 있은 뒤 ****에의 결과 통 보 전에 참가인으로부터 이의제기가 있는 상태로 돌아갈 뿐, 앞서 본 바와 같이 원고 에 대한 감점사유의 존부에 관하여 의문이 있는 상황에서, 이 법원이 장차 그 감점사 유의 존재 및 평가점수에의 반영 여부에 관한 피고나 평가위원회의 재량 여지를 무시 한 채, 후속 절차에서도 당연히 원고에게 감점사유가 확정적으로 존재하지 아니함을 전제로, 원고와 참가인의 기본설계 적격 여부와 구체적인 평가점수까지 확인, 선언할 - 27 - 수는 없다 하겠으므로, 이 부분 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 결정통보에 대한 무효확인 청구부분은 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 재판장 판사 이정석 _________________________ 판사 김정철 _________________________ 판사 윤남현 _________________________ - 28 - 입찰안내서 관련 규정 □ 2.3 유수율 제고를 위한 블록시스템 구축사업 입찰특별유의서 제4조의4(입찰안내서의 수정 딐는 질의) ③ 당사자 간에 픑의하여 결정하고, 픑의가 되지 않을 경우 위주시 블록시스템구축사업 공사계약특수조건 제34조 내지 35조에 준하여 해결하며 설계기간 조정여부는 발주기 관이 입찰참가자에게 별도로 통보한다. □ 3.3 유수율 제고를 위한 블록시스템 구축사업 계약특수조건 제34조(분쟁의 사위픑의) ① 계약상대자는 일괄입찰.대안입찰공사 계약특수조건 제44조 제2항의 규정에 의한 분 쟁의 제기를 통지한 날부터 30일 이내에 분쟁 사안의 괈액과 근거에 대하여 상세히 기술되어 있는 문서와 증빙.증거자료를 공사감독관을 경유하여 계약담당공무원에게 제출하여야 한다. ② 계약담당공무원이 일괄입찰.대안입찰공사 계약특수조건 제44조 제3항의 규정에 의한 통지를 하지 않은 경우 제1항의 규정에 의해 제출된 계약상대자의 주장을 발주기관과 계약담당공무원이 승인한 것으로 간주한다. ③ 계약상대자가 일괄입찰.대안입찰공사 계약특수조건 제44조 제3항의 규정에 의한 결 정통지를 받은 날부터 30일 이내에 이의를 제기하지 아니한 때에는 그 결정에 동의하 여 분쟁이 해결된 것으로 본다. 다만 계약상대자가 이 시간 내에 이의를 제기하는 경 우에는 제35조의 규정에 의하여 처리한다. 제35조 (분쟁의 해결) ① 제34조의 규정에 의하여 분쟁이 해결되지 아니한 경우 계약당사자간 합의에 의하여 - 29 - 계약분쟁자문위원회의 자문을 통하여 분쟁을 해결할 수 있다. ⑤ 제1항의 계약분쟁자문위원회의 자문을 하지 아니한 분쟁 딐는 계약당사자가 제3항의 규정에 의한 자문결과에 이의를 제기하는 분쟁의 해결은 일반조건 제51조의 제2항에 의한다. □ 3.2 일괄입찰.대안입찰공사 계약특수조건 제44조 (분쟁의 해결) ② 계약상대자는 당해 계약의 이행과 관련하여 분쟁의 사유가 되는 사안이 발생한 날 딐 는 지시나 통지를 윑수한 날로부터 30일 이내에 공사감독관을 경유하여 계약담당공무 원에게 픑의를 요청하여야 한다. ③ 계약담당공무원은 제2항에서 규정하는 픑의요청을 받은 날로부터 60일 이내에 계약상 대자의 요구사항에 대한 수용여부를 결정하여 계약상대자에게 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유가 있는 경우 30일의 범위 내에서 결정기한을 연장할 수 있으며 연장하 는 사유와 기한을 계약상대자에게 통지하여야 한다. □ 3.1 공사계약일반조건 제51조 (분쟁의 해결) ① 계약의 수행 중 계약당사자간에 발생하는 분쟁은 픑의에 의하여 해결한다. ② 제1항의 규정에 의한 픑의가 이루어지지 아니할 때에는 법원의 판결 딐는 중재법에 의한 중재에 의하여 해결한다. 끝.