친모가 자녀들을 훈육하는 과정에서 욕설과 신체적 학대를 하여 아동복지법 위반 혐의로 재판을 받음.

- 1 - 울 산 지 방 법 원 제 2형 사 부 판 결 사 건2022노264 아동복지법위반(아동학대) 피 고 인A, ****, 여, 주부 항 소 인피고인 검 사장영롱(기소), 이은윤(공판) 변 호 인변호사 ****, **** 원 심 판 결울산지방법원 2022. 2. 10. 선고 2021고단2928 판결 판 결 선 고2022. 9. 2. 주 문 피고인의 항소를 기각한다. 원심판결의 법령의 적용 중 취업제한명령란의 “아동복지법 제29조의3 제1항 본문”을 “아동복지법 부칙(2020. 4. 7.) 제2조, 아동복지법 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 아동복지 법 제29조의3 제1항 본문”으로 경정한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 - 2 - 가. 법리오해(위법수집증거) 고소인이 제출한 USB에 저장된 녹음파일(증거기록 순번 31번)은 피고인과 피해자 들간의 대화를 동의 없이 녹음한 것으로 위법수집증거일 뿐만 아니라, 통신비밀보호법 에는 대화에 원래부터 참여하지 않은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음 함으로써 얻은 증거는 재판에서 증거로 사용할 수 없다고 규정(제3조 제1항, 제14조 제2항, 제1항, 제4조)되어 있으므로, 위 녹음파일 및 이에 터 잡은 2차적 증거들은 모 두 증거능력이 없다. 그럼에도 위 각 증거들을 근거로 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 사실오인 피고인은 자녀들인 피해자들을 훈육하는 과정에서 화를 참지 못하고 다소 과격한 표현을 사용한 적은 있으나 피해자들을 신체적 또는 정서적으로 학대한 사실이 없고, 진술분석 전문가의 의견에 따르면 피해자들의 진술은 그 진술 동기에 의심스러운 정황 이 있을 뿐 아니라 외부의 압력으로 인한 과장의 가능성도 있어 신빙할 수 없음에도, 이를 근거로 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인한 잘 못이 있다. 다. 양형부당 원심의 형(징역 6월에 집행유예 2년, 40시간의 아동학대 재범예방강의 수강명령, 3년간의 취업제한명령)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 주장에 대한 판단 통신비밀보호법 제1조, 제3조 제1항 본문, 제4조, 제14조 제1항, 제2항의 문언, 내 - 3 - 용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 ‘대 화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가 리킨다. 따라서 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 타인 간의 ‘대화’에 해 당하지 않는다. 또한 사람의 목소리라고 하더라도 상대방에게 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별 한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 국민의 인간으로 서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차 에서도 구현되어야 한다. 위와 같은 소리가 비록 통신비밀보호법에서 말하는 타인 간 의 ‘대화’에는 해당하지 않더라도, 형사절차에서 그러한 증거를 사용할 수 있는지는 개 별적인 사안에서 효과적인 형사소추와 형사절차상 진실발견이라는 공익과 개인의 인격 적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 결정하여야 한다. 대화에 속하지 않는 사람의 목소리를 녹음하거나 청취하는 행위가 개인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 중 대하게 침해하여 사회통념상 허용되는 한도를 벗어난 것이라면, 단지 형사소추에 필요 한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격 적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정해서는 안 된다. 그러나 그러한 한도를 벗어난 것이 아니라면 위와 같은 목소리를 들었다는 진술을 형사절차에서 증거 로 사용할 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 등 참조). 고소인이 수사기관에 제출한 녹음파일과 그 녹취록 중 증거로 필요한 부분은 폭력 등 유형력의 행사나 욕설 내지 위협적인 말이 담긴 부분이라 할 것이고, 범행 당시 피 해아동들의 나이가 **** 및 ****에 불과하였던 점, 고소인은 피해아동들의 ****로서 이들을 보호하고 양육할 법적 의무를 가진 점까지 감안하면, 위와 같은 부분이 고소인 - 4 - 입장에서 “타인 간”의 의사소통행위로서 “대화”라고 할 수는 없다. 나아가 이 사건과 같은 아동학대범죄는 피해아동의 정서 발달에 악영향을 미치는 중한 범죄로 주로 주거 등 내밀한 공간에서 이루어질 뿐만 아니라 피해아동은 자신을 방어하거나 상황 표현능력이 부족하기 마련이어서 학대의 의심을 품은 부모로서는 몰 래 녹음을 하는 외에는 충분한 증거를 수집할 마땅한 방법이 없는 점, 피고인은 피해 아동들의 친모로서 고소인과 마찬가지로 피해아동들을 보호하고 양육할 의무가 있는 점, 피고인은 원심에서 위 녹음파일과 녹취록 등을 증거로 함에 동의한 바 있는 점 등 에 비추어 보면, 위 녹음으로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권 침해의 정도가 사회통념상 허용되는 한도를 벗어난 것이라고는 도저히 볼 수 없다. 따라서 피고인이 피해아동들을 상대로 하는 욕설 등이나 육성이 아닌 소리 등이 담 긴 위 녹음파일 및 녹취록의 증거능력은 인정될 뿐만 아니라, 원심 판시 증거들은 위 녹취록 등을 기초로 획득한 2차적 증거에 해당하지도 않으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 사실오인 주장에 대한 판단 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피해자들의 진술은 범행의 주요 부분 에 대해 구체적이고 상당히 일관되어 신빙할 수 있고 위 진술에 대한 진술분석 전문가 의 의견 등 검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 행 위를 한 사실이 인정된다고 보아 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인한 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 양형부당 주장에 대한 판단 - 5 - 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하 여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 당심에서 원심이 든 사정 외에 새롭게 고려할 만한 피고인에 유리한 사정이 없고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 이 사건 범행의 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형이 너 무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하 기로 하고, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 원심판결의 법령의 적용 중 취업제한명령란의 “아동복지법 제29조의3 제1항 본문”을 “아동복지법 부칙(2020. 4. 7.) 제2조, 아동복지법 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문” 으로 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 황운서 _________________________ 판사 이고은 _________________________ 판사 신동욱 _________________________