주간 경양식에서 무면허 조리사가 일하는 사실이 적발되어 야간 주점까지 영업정지 명령을 받음

【원 고】 원고 【피 고】 중구청장 【주 문】 중구보건소장이 1975.10.25.자로 원고에 대하여 행한 허가번호 254호 식품영업허가 취소처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고가 중구보건소장으로부터 1975.2.17. 허가번호 제254호로 영업종류 유흥음식점, 허가조건 주점, 영업소의 소재지 서울 중구 (주소 생략), 영업소의 명칭 ○○○○로 된 식품영업허가를 받고 그 뒤 다시 위 소장으로부터 1975.9.24 허가번호 제145호로 겸용 양식당 영업 허가를 받아 위 소재지에서 야간에는 허가번호 제254호에 의한 주점영업을, 주간에는 허가번호 제145호에 의한 양식당 영업을 경영하였던 사실, 위 보건소장은 1975.10.13. 원고에 대하여 1975.10.16.부터 1975.10.30.까지 15일간 영업정지명령을 한 사실, 그런데도 원고는 위 영업정지 명령기간 중 주점영업행위를 하였다 하여 식품위생법 제25조 제2항을 적용하여 원고에게 주문과 같은 영업허가취소처분을 하였던 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(행정처분), 2(영업정지 명령서), 갑 제3호증의 1(행정처분), 2(통지서)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 중구보건소장으로부터 받은 식품영업허가가 두 종류이기 때문에 그 종류에 따라 주간의 경양식에는 조리사 소외 2를, 야간의 주점업에는 조리사 소외 3을 고용하여 왔었는데 1975.4.24. 11: 00경 원고가 경영하는 주간 경양식당에 감사원 직원1명과 중구보건소 직원 1명이 와서 특별위생검사를 실시한 결과 주간 경양식영업에 종사하고 있는 조리사 소외 2가 무면허 조리사임이 판명되어 그 위반사항을 지적 받았던 사실, 따라서 원고에 대한 1975.10.13.자 영업정지명령은 위 소외 2가 무면허 조리사였다는 것 등 주간 경양식영업상의 위반사항을 그 이유로 하여 내려지게 된 사실, 그런데도 위 중구보건소장은 원고가 받은 식품영업허가가 두 종류인 점을 간과하고 주간 경양식영업상의 위반사항만을 근거로 주간 경양식허가영업과 야간 주점허가영업을 통털어 정지 명령하였던 사실, 원고는 위 정지명령이 주간 경양식영업에 국한하여 내려진 것으로 잘못 알고 야간 주점영업을 계속하다가 보건소직원에 적발되어 이건 허가취소처분에 이르게된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증거는 없다. 원고소송대리인은, 원고가 위 보건소장으로부터 받은 식품영업허가는 서로 엄연히 구별되는 주간경양식, 야간주점의 두 종류이기 때문에 한 종류인 주간 경양식허가영업상의 위반사항을 이유로 하여 다른 종류인 야간주점업의 정지명령을 행할 수는 없는 것임에도 불구하고 이에 위반하여 1975.10.13에 행한 영업정지명령을 야간 주점업에 관한 한 위법한 처분이므로(당연 무효인 것이므로)설사 원고가 동 정지명령에 위반하여 주점업을 하였다 하더라도 아무런 정지명령위반사항이 없는 결과에 이른다할 것이니 정지명령 위반행위 없는 원고에게 위 주점업의 허가취소를 행함은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 주장하고, 피고는 위법한 정지명령이라 하더라도 적법히 취소되지 않는 한 이를 준수할 의무가 있고 그 정지명령에 위배하여 영업을 계속하는 때에는 허가취소를 할 수 있는 것이라고 다투므로 이를 살펴보니 원고가 받은 식품영업허가가 두 종류임은 앞서본 바와 같은바 특단의 사정이 없는 한 설사 그 허가의 수허가자 명의가 같다하더라도 위 각 영업허가사이에는 아무런 관련이 없다고 봄이 타당할 것이니 한 허가영업상에 식품위생법 위반사항이 있다하더라도 그 위반에 따른 행정제재는 그 허가영업에 그치는 것이고, 수허가자가 같다고 하여 다른 허가영업에까지는 미칠 수 없다할 것이니 중구보건소장이 원고의 주간 경양식 허가영업상에 식품위생법상의 위반행위가 있다하여 전연 허가명목이 다른 야간주점 허가영업까지 영업정지함은 위법하다 할 것이다. 그러나 그 위법은 명백하고도 중대한 것이라고 볼 수 없어 원고주장처럼 그 정지명령처분이 당연 무효가 될 수는 없는 것이지만 그 위법은 중대한 것이고 또 위 인정에서 본바와 같이 원고로서는 그 정지명령이 주간 경양식영업에 국한된 것으로 잘못 알고, 야간 주점영업행위를 함으로써 이를 위배하게된 것임을 알 수 있는 바 이러한 제 사정을 종합할 때 위 보건소장이 위법한 정지명령을 착오로 준수치 못한 원고에게 영업허가의 취소까지를 행하였음은 그 재량권을 남용하여 허가취소의 실질적 요건을 구비함이 없이 허가취소에 이른 것이라 할 것이니 이는 위법 부당하여 취소를 면할 수 없다할 것이다. 그렇다면 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 박정근(재판장) 예상해 주상수