피고인이 동거녀를 폭행하고 의붓딸에 대한 강간미수로 기소된 사건.

【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 위철환 【주 문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결이 확정된 날부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은, 1. 1995. 3. 2. 21:00경 평택시 평택동 (상세지번 생략) 소재 피고인의 주거지에서 동거녀인 피해자 1(여, 45세)이 계모임에서 늦게 돌아왔다는 이유로 말다툼을 하던 중 주먹과 발로 위 피해자의 얼굴을 5-6회 때리고 머리채를 잡고 흔들어 넘어뜨려 동녀에게 약 3주간의 치료를 요하는 좌측안와부좌상 및 피하출혈 등의 상해를 가하고, 2. 같은 해 4. 11. 21:00경 같은 장소에서 위 피해자 1이 늦게 돌아왔다는 이유로 말다툼을 하다가 동녀의 머리채를 잡아 당기고 뺨을 1회 때려 동녀를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피해자 1에 대한 진술조서의 진술기재 1. 의사 공소외 4 작성의 피해자 1에 대한 상해진단서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조： 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 2. 경합범 가중： 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 상해로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 3. 미결구금일수의 산입： 형법 제57조 4. 집행유예： 형법 제62조 제1항(피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있고 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 참작) 공소기각 부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 1995. 4. 13. 16:00경 평택시 평택동 (상세지번 생략) 소재 피고인의 집에서 사실혼관계에 있는 위 피해자 1의 딸로서 피고인의 의붓딸인 피해자 2(여, 10세)를 강간할 생각으로 동녀에게 술을 사오도록 심부름을 시켜 동녀가 거스름돈과 소주 한 병을 방안에 들여놓고 나오자 그 뒤를 따라나와 대문을 잠그고 동녀를 방으로 데리고 들어가 미닫이문을 잠근 후 동녀를 윽박질러 그 반항을 억압하고 옷을 벗으라고 강요하여 하의를 벗은 동녀를 방바닥에 눕히고 피고인도 바지를 벗고 그 성기를 동녀의 음부에 집어넣으려고 하던 중 옆방에 세들어 살고 있는 공소외 1이 위 피해자 2의 우는 소리를 듣고 방 밖에서 위 피해자 2의 이름을 부르자 범행을 중단하여 강간의 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그쳤다는 것이고, 검사는 이를 이른바 '사실상의 관계에 의한 존속'의 성폭력범죄를 가중처벌하는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제12조, 제7조 제4항, 제1항에 해당하는 범죄로 의율하여 기소하였다. 우선 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제4항에서 규정하고 있는 '사실상의 관계에 의한 존속'에 관하여 살피건대, 위 조항은, 성폭력범죄 피해자의 어머니의 배우자이기는 하나 피해자와는 혈족관계가 없는 이른바 의붓아버지 또는 의부(義父)는 피해자와 사이에 법률상의 부자관계가 없다고 하더라도 전통관습상 부녀관계의 일종으로서 실질적인 부녀관계에 상당하는 실체를 가지고 있음에 비추어 이러한 계부에 의한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것이라고 할 것이지만, 이러한 가중처벌은 그러한 의부(義父)가 피해자의 어머니와 사이에 적법한 혼인신고를 마친 법률상의 부부관계에 있을 때에 한하고, 그 두 사람 사이의 결합 및 동거의 형태 내지 정도가 실로 다양한 사실혼인관계에 있는 것에 불과한 경우에까지 확대할 것은 아니라고 해석함이 죄형법정주의의 정신 등에 비추어 상당하다. 그러므로 나아가 피고인이 피해자 2에 대한 관계에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제4항 소정의 '사실상의 관계에 의한 존속'에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 위 각 증거와 공소외 2에 대한 제적등본 및 공소외 3에 대한 호적등본의 각 기재에 의하면 위 피해자 2는 위 피해자 1이 1975. 5. 13. 공소외 3과 혼인하여 그 사이에 낳은 딸(1984. 11. 23. 출생)로서, 위 피해자 1은 1992. 11. 20. 위 공소외 3과 협의이혼한 후 이 사건 발생 10개월여 전인 1994.경부터 피고인과 혼인신고를 한 바 없이 사실상 동거해 온 사실, 피고인은 위 피해자 1과 위와 같이 동거하면서 위 피해자 1과 함께 위 피해자 2를 부양해 왔는데, 위 피해자 2는 위 동거초기에는 피고인을 아저씨라고 불렀으나 나중에는 피고인을 아버지라고 부르게 된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 위 피해자 2를 양육하고 있었고 위 피해자 2가 피고인을 아버지라고 부른 사실이 있다고 하더라도, 위 피해자 2의 어머니인 위 피해자 1이 혼인신고를 경료한 바도 없이 사실상 10개월 정도 동거하고 있는 것에 불과한 피고인을 위 피해자 2의 '사실상의 관계에 의한 존속'에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당된다고 할 것이나, 위 공소사실에 대하여는 당원이 공소장변경의 절차 없이 형법상의 강간미수죄로 심리, 판단할 수 있다 할 것이므로 이에 관하여 보건대, 위 강간미수죄는 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 이른바 친고죄인데, 기록에 편철된 합의서(수사기록 33쪽)의 기재에 의하면 이 사건의 고소인이자 피해자 2의 법정대리인인 위 피해자 1은 이 사건 공소가 제기되기 이전인 1995. 4. 14. 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하면서 합의서를 작성한 사실을 인정할 수 있고 이는 피고인에 대한 고소를 취소하는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있을 것이므로, 결국 이 부분 공소는 친고죄에 관하여 고소 없이 공소를 제기한 결과가 되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각하고, 다만 이와 일죄의 관계에 있는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점에 대한 공소사실에 대하여는 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 권오곤(재판장) 박형준 정여순