피고인 1이 1976년 5월과 6월에 세 차례 장물을 취득함.

【피 고 인】 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】제1심대구지방법원 경주지원(76고합63 판결) 【주 문】 원심판결중피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년에 처한다. 이 판결선고전의 원심구금일수중 75일을 위형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 2의 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 140일을 위 피고인의 원심 본형에 산입한다. 【이 유】피고인 2의 항소이유의 요지는, 피고인의 이건 범행을 하게 된 동기, 범행후 상당한 금액을 변상한 점, 피고인의 가족관계 등을 고려하여 관대한 처벌을 바란다는 것으로서 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 취지인바 살피건대, 피고인의 이건 범행의 동기, 결과, 범행후의 정황, 가정환경등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 타당하고 결코 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다. 그러므로 원심판결은 정당하고피고인 2의 항소는 그 이유없다고 인정되므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 140일을 원심본형에 산입한다. 다음피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이건 피해품이 장물이란 사실을 전연히 알지 못하였음에도 불구하고 상습장물취득죄로 처단한 원심은 사실을 오인하였다는 것이고, 변호인의 항소이유 제1점은 피고인은상피고인 2로부터 단지 3회에 걸쳐 장물을 취득한 사실밖에 없는데 그것을 가지고 상습으로 장물을 취득하였다는 원심은 상습성에 대한 사실인정을 잘못하고 나아가 법률적용을 그르쳤다는 것이고, 피고인 및 변호인의 항소이유 제2점은, 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 함에 있다. 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 각 원심판시의 일시 및 장소에서 이건 피해품이 장물이라는 정을 알고 취득하였다는 사실을 인정함에 충분하고, 달리 피고인의 주장과 같이 피고인이 이건 피해품이 장물이라는 사실을 몰랐다고 볼 자료가 없으므로 피고인의 이 부분 항소이유는 그 이유없다. 다음 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 원심은 피고인에 대하여 상습장물취득죄로 기소된 것을 그대로 받아들여 피고인은상피고인 2가 절취하여온 공구등을 1976.5.12.과 같은해 6.11. 및 같은달 27.에 각 취득한 사실을 가지고 위 동종의 행위를 단시일내에 여러차례 계속 반복한 사실에 의하여 상습장물취득죄에관한형법 제363조 제1항을 적용 처단하였음이 분명하다. 그러나 상습장물취득죄는 장물취득의 습벽있는자가 장물취득 범행을 저지른 경우로서 그 습벽은 반드시 장물취즉의 전과사실의 존재를 필요로 하는 것은 아니며, 그와 같은 행위가 여러차례 반복된 사정을 자료로 하여 인정할 수 있다 할지라도, 위 각 행위는 장물취득의 전과나 기타 죄의 전과도 없는 피고인이 단 세차례에 걸쳐 취득하였다는 것에 지나지 못하므로 이를 들어 여러차례 반복된 사정이라 할수 없을 뿐 아니라 단시일내의 동종의 행위라 하여도 그것만으로서는 상습자의 범행으로 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 이와 반대로 피고인을 상습장물취득죄로 인정하여 처단하였음은 상습성에 관한 사실인정을 잘못하여 법률적용을 그르쳤다 할 것이므로 이 점에서피고인 1의 항소는 이유있다 할 것이다. 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중피고인 1에 대한 부분을 파기하고 앞서 본 바와 같은 이유에 기하여피고인 1에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 공소장을 변경하고 단순 장물취득죄로 공소사실을 추가하였으므로 이에 따라 변론을 거쳐 다시 판결한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는피고인 1의 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결서 제3정 첫째줄 "상습으로"를 삭제하는 외에는 원심판결서 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제362조 제1항에 각 해당하는바, 그 소정형중 징역형을 선택하고, 이상 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 죄질과 범정이 가장 중요한 판시 "다" 사실의 죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 원심구금일수중 75일을 위 본형에 산입하고 피고인은 초범이고 상당한 물품을 회수 변상했을 뿐 아니라 현재 고령으로서 폐결핵환자인점 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제62조에 의하여 3년간 위 형의 집행을 유예한다. (주위적 공소사실에 대한 판단) 검사는 주위적으로 피고인은 상습으로 판시와 같은 장물을 취득하였다고 공소를 제기하였으나 검사가 들고 있는 모든 자료에 의하여도 피고인이 장물취득의 습벽이 있다고 인정되지 아니할 뿐 아니라 앞서 살펴 본 바와 같은 이유로 피고인의 장물취득의 상습성을 인정할 수 없어 동 주의적 공소사실에 관하여는 무죄를 선고할 것이나 위 인정과 같이 그 예비적 공소사실이 유죄로 인정되었으므로 특단히 이를 주문에 명시하지 아니하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈