사무실 신축공사 중 인접 대지 위에 불법 건축되었다는 이유로 철거 대집행 계고처분을 함

【원 고】 대양산업개발주식회사 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 피고가 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 원고에 대하여 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 한 철거 대집행 계고처분은 무효임을 확인한다. 원고의 그밖의 청구에 대한 소는 이를 각하한다. 소송비용중 참가로 인하여 생긴 것은 피고보조참가인등의 부담으로 하고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 원고에 대하여 1966.6.1.자 서도건 제125. 1-0683호로서 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 한 공사중지 및 시정명령과 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 위 사무실 신축공사에 관하여 한 계고명령은 무효임을 확인한다. 만일 위의 청구가 이유없을 때에는 위 각 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고인의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 본소 청구중 피고가 1966.6.1.자 서도건 제125. 1-0683호로서 원고에 대하여 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 한 공사중지 및 시정명령의 무효확인 및 예비적으로 그 취소를 구하는 부분에 대하여 판단한다. 원고는 피고가 원고에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 한 사실에 없다고 주장함에 대하여 피고는 그가 원고에 대하여 적법하게 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 하였다고 다투므로 과연 피고가 원고에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 한 사실이 있는가에 관하여 살펴보건대, 증인 김화섭의 증언에 의하여 피고가 원고에게 위의 공사중지 및 시정명령을 하려는 의도에서 작성한 것으로 인정되는 갑 제1호증(공사중지명령 및 위법부분 시정지시)에는 피고가 1966.6.1.자 서도건 125.1-0683호로서 소외 한자영(원고의 대표이사임)에 대하여 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 위 사무실이 위 대지와 인접한 피고보조참가인 임찬전의 소유인 위 같은동 1번지의 3 대지 위에 불법으로 건축되고 있으니 그 공사를 중지하고 이를 시정하라는 취지의 지시를 한 것으로 기재되어 있는바 이에 의하면 피고가 소외 한자영에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 하였다고는 볼 수 있을지언정 피고가 원고에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 하였다고 볼 수는 없으며 달리 피고가 원고에 대하여 위의 사무실 신축공사에 관한 공사중지 및 시정명령을 한 사실을 인정할만한 자료를 아무것도 없다. 그러면 원고의 이 소 중 위의 공사중지 및 시정명령의 무효확인과 예비적으로 그 취소를 청구하는 부분은 존재하지 않는 행정처분의 효력을 다투는 소임이 명백하므로 이 부분에 대한 소는 결국 행정소송의 목적인 대상이 없는 것으로서 이를 각하할 수 밖에 없다. (2) 다음으로 피고가 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 원고에 대하여 위의 사무실 신축공사에 관하여 한 계고명령의 무효확인과 예비적으로 그 취소를 청구하는 부분에 대하여 판단하기로 한다. 피고가 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 원고에 대하여 원고가 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상에 사무실 신축공사를 하는데 있어서 인접한 다른 사람 소유의 대지 위에 사무실을 불법으로 건축하고 있다고 하여 그 사무실의 철거에 관한 대집행 계고처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원래 행정대집행의 계고처분은 이에 선행하여 직접 법률에 의하거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의하여 타인에 대신하여 행할 수 있는 행위의무가 지워지고 그 의무자가 그 행위의무를 이행하지 아니하는 경우에만 발할 수 있는 것인데 피고가 원고에 대하여 위의 계고처분을 하기에 앞서 원고에게 다른 사람 소유의 대지위에 불법으로 건축된 위 사무실의 철거를 명령하였음을 인정할 만한 자료가 아무것도 없음을 위 (1)에서 인정한 바이며 또한 법률에 의하여 직접 원고에게 위 사무실의 철거의무가 지워졌다고 볼만한 자료도 없으니 위의 계고처분은 그에 선행되어야 할 철거에 관한 행정명령도 없이 발하여 진 것으로서 그 요건에 흠결이 있는 행정처분이라고 하겠으며 이와 같은 요건흠결의 하자는 명백하고도 중대한 하자라고 인정되므로 결국 위의 계고처분은 무효인 행정처분임이 명백하다. (3) 그렇다면 당사자들의 다른 주장에 대하여는 더 판단하지 않더라도 원고의 본소 청구는 위 (2)에서 판단한 바에 의하며 무효임이 명백한 위 계고처분의 무효확인을 구하는 범위내에서는 그 이유가 있으므로 이를 인용하고 그 나머지 위의 공사중지 및 시정명령의 무효확인과 예비적으로 그의 취소를 청구하는 부분에 대한 소는 위 (1)에서 판단한 바와 같이 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조와민사소송법 제89조,제92조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준