건축허가 신청서와 함께 철거 명령 철회를 요구하는 진정서를 제출했으나, 소원 제기 없이 바로 행정소송을 제기함

【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 원고의 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 1971.10.23. 원고에 대하여 한 서울 서대문구 (주소 생략) 지상 철근콩크리트조스라브즙 2층건 주택 1동 1층 50평, 2층 44평에 대한 철거계고처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 직권으로 본건 소의 적법여부를 살펴본다. 행정대집행법의 규정에 따라 한 계고처분의 취소를 구하는 행정소송은, 동법 제7조, 행정소송법 제2조 제1항의 규정에 따라 당해 행정청 또는 그 직접 상급행정청에 소원을 제기하여 그 재결을 경한 후에 제기하여야 하고, 다만 그 처분의 성질에 비추어 일반적으로 위 행정소송법 제2조 제1항 단서 소정의 소원의 재결을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있는때 기타 정당한 사유가 있는 경우로서 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있을 것이나 이 경우에도 재결을 경하지 아니한다는 뜻은 소원을 제기하고 그 재결만을 거치지 아니한다는 것이므로 소원의 제기 자체는 필요하다고 할 것이며, 행정대집행법 제8조가 동법 제7조의 소원에 관한 규정은 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 출소권리의 보장에 관한 규정으로 대집행계고처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기함에 있어 소원의 제기없이 할 수 있다는 것을 규정한 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증(확인원)의 기재에 동 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1971.11.1. 당해 처분행정청 또는 그 직접 상급행정청이 아닌 피고 관하 서대문구청장에게 청구취지기재 건물에 대한 건축허가신청서를 제출하면서 청구취지기재 본건 계고처분이 부당하다 하여 이의 철회를 구하는 내용도 담은 서대문구청장 앞으로 된 진정서(갑 제1호증의 확인원에 첨부된 진정서)를 이에 첨부하여 낸 사실, 원고의 건축허가신청서를 접수한 서대문구청 건축과 건축계장 소외인은 그 후인 동년 11.25. 위 건축허가신청서류를 검토하다가 그 서류말미에 위 진정서가 첨부되어 있는 것을 발견하고, 건축허가신청의 구비서류에는 진정서가 필요치 않으므로 반려하고자 하던차 동년 11.26. 마침 위 건축허가 관계로 건축과에 온 원고를 만나 건축허가신청에는 위 진정서는 필요치 않다는 구두고지와 함께 직접 원고에게 이를 반려한 사실, 이를 반려받은 원고는 그 후 지금까지 위 진정서는 물론 본건 계고처분에 대한 어떠한 형식의 소원장도 본건 처분행정청인 피고에게나 그 상급행정청에 제출한 사실이 없는 각 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 번복할 만한 자료는 찾아볼 수 없으므로 본건 계고처분에 대하여 적법한 소원의 제기가 있었다고는 볼 수 없다.(소원 제출기관이 그릇되었거나, 소원장의 서식에 결함이 있을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하거나, 보정기간을 지정하여 소원인에게 환부하여야 할 것임은 소원법 제3조 제2항이 규정하고 있고, 이를 강행규정이라 해석한다 하더라도 진정서의 반려이유가 위와 같고, 그와 같은 이유로 원고가 이를 반려 받았다면, 반려받은 원고로서는 마땅히 이를 다시 처분행정청인 피고나 그 상급행정청에 제출 접수시키는 등 하여서 소원을 제기해 보았어야 할 것이다). 결국 원고는 적법한 소원의 제기 조차도 없이 본건 행정소송의 제기에 이른 것이라고 볼 수 밖에 없고, 그렇다면 본건 원고의 소는 부적법한 것이 되어 각하를 면치 못한다고 할 것이므로, 따라서 본안에 대한 판단을 거칠 것 없이 이를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철