학교 주변 정화구역 안에 납골당을 신고 없이 먼저 짓고 뒤늦게 설치 신고를 올렸다.

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 1 행 정 부 판 결 사 건2009누35575 공사중단및원상복구명령처분취소 원고, 항소인재단법인 ○○○○○○○○○ **** 대표자 이사장 **** 소송대리인 변호사 **** 피고, 피항소인서울특별시 노원구청장 소송대리인 변호사 **** 피고보조참가인****( ○○○○○○-○○○○○○○) **** 제 1 심 판 결서울행정법원 2009. 10. 9. 선고 2007구합21945 판결 변 론 종 결2010. 5. 18. 판 결 선 고2010. 6. 29. 주 문 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. - 2 - 청구취지 묏 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에 대하여, 2007. 5. 1. 한 종교단체 납골당 설치신 고 반려처분 및 2007. 8. 31. 한 **** 납골당 시설폐쇄명령을 각 취소한다. 이 유 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음 2항과 같은 판단을 해당부분에 추가하고 제1심 판결문 제6쪽 17행 내지 21행의 ③항 부분을 삭제하는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가판단사항 가. 원고는, 피고의 선행반려처분이 위법하다는 이유로 이를 취소하는 판결이 2007. 4. 13. 확정된 이상 피고가 정당한 이유 없이 이 사건 근거조항이 시행된 2005. 12. 7. 까지 이 사건 신고에 대한 처리를 지체한 것으로 보아야 하고, 이로 인하여 이 사건 근거조항과의 저촉문제를 낳게 하였으므로 신뢰보호의 원칙상 이 사건 신고를 다시 반 려할 수 없다고 주장한다. 원고가 2005. 12. 7. 이 사건 신고를 하였고, 이에 대하여 피고가 2005. 6. 21. 선행 반려처분을 하였는데, 그 후인 2005. 12. 7. 이 사건 근거조항이 개정, 시행된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 선행반려처분은 행정절차법 제46조에 따른 의견수렴 결과와 관 련기관의 의견 등의 제반사정을 고려하여 공익적인 차원에서 반려한 것으로서 피고가 아무런 이유 없이 이 사건 신고에 대한 처리를 지연시켰다고 보기는 부족하므로, 선행 - 3 - 반려처분 당시에 이미 이 사건 신고가 수리되어야 한다는 신뢰가 형성되었다거나 선행 반려처분 이후에 발생된 새로운 사정을 고려하지 아니하고 선행반려처분시를 기준으로 하여 이 사건 신고가 수리될 것이라는 신뢰가 형성되었다고 보기 어렵다. 또한 비록 선행반려처분이 확정판결에 의하여 취소되었다고 하더라도 그 판결은 선행반려처분 당 시의 사정을 기준으로 한 것이어서 위 확정판결의 제1심 판결 결과 원고가 승소하였다 고 하더라고 새로운 처분시에는 위 제1심 판결에 앞서 개정된 이 사건 근거조항이 적 용됨을 충분히 알 수 있으므로, 위 제1심 판결에 따라 이 사건 신고가 수리될 것이라 는 기대가 형성되었다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 신뢰를 보호하여야 한다는 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 원고는, 이 사건 납골당은 2005. 12. 7. 개정된 학교보건법 부칙 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라고 한다)에서 정한 ‘이미 설치된 납골시설’에 해당하여 이 사건 신고 에 대하여는 이 사건 근거조항이 적용되지 아니한다고 주장한다. 납골시설을 학교환경위생정화구역 안에 설치할 수 없다고 규정한 이 사건 근거조항 이 2005. 12. 7. 개정, 시행되고 이에 대한 경과규정으로 이 사건 부칙조항은 이 법 시 행 당시 학교환경위생정화구역안에 이미 설치된 납골시설에 대하여는 위 개정규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있기는 하나, 납골당 설치신고는 행정청의 수리에 의하 여 비로소 그 효과가 발생하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로 신고가 수리되기 전에 납골당을 설치한다면 이는 신고 없이 납골당을 설치한 것으로서 위법할 뿐 아니라 신고가 수리되지 아니할 경우에 발생될 수 있는 경제적 손 실로 인한 위험을 스스로 부담하는 것이어서 신고 전의 납골당 설치를 보호할 필요가 없는 점, 납골시설의 설치로 인한 학습 환경의 훼손을 방지하기 위해서 학교환경위생 - 4 - 정화구역내에 납골시설 설치를 금지하는 내용으로 이 사건 근거조항이 개정된 점 등을 아울러 고려하면, 이 사건 부칙조항에서 정한 ‘이미 설치된 납골시설’이란 관계행정기 관에 의하여 납골당 설치신고가 수리되어 그에 따라 적법하게 설치된 납골시설을 의미 한다고 볼 것이다. 이 사건에서 원고가 설치한 이 사건 납골당이 이 사건 부칙조항에서 정한 ‘이미 설 치된 납골시설’에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제2호증 내지 갑 제5호증의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 납골당설치 공사는 이 사건 신고 전인 2005. 3. 20.경 시작되어 그 공사진행 중 선행반려처분 무렵 중지된 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 납골당은 이 사건 신고가 수리되지 아니한 상태에서 임의로 설치공사를 진행하다 중지된 것으로서 이 사건 부칙조항에서 말하는 ‘이미 설치된 납골시설’에 해당한다고 보기 어려우므로 이 부분 원고의 주장도 이유 없 다. 3. 결론 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김용덕 _________________________ 판사 문혜정 _________________________ 판사 유영근 _________________________