국회 로텐더 홀에서 쟁점법안 저지를 주장하며 연좌농성을 계속하다 여러 차례 퇴거요구를 받고도 응하지 않음

- 1 - 서 울 남 부 지 방 법 원 제 2 형 사 부 판 결 사 건2009노2142 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응) 피 고 인1. **** 주거 **** 등록기준지 **** 2. **** 주거 **** 등록기준지 **** 3. **** 주거 **** 등록기준지 **** 4. **** 주거 **** 등록기준지 **** 5. **** 주거 및 등록기준지 **** 6. **** 주거 및 등록기준지 전남 - 2 - 7. **** 주거 **** 등록기준지 **** 8. **** 주거 인천 등록기준지 부산 9. **** 주거 인천 등록기준지 서울 10. **** 주거 **** 등록기준지 **** 11. **** 주거 **** 등록기준지 **** 12. **** 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인검사 검 사김도형, 허치림 변 호 인법무법인 덕수 담당변호사 윤영환(피고인들을 위하여) - 3 - 원 심 판 결서울남부지방법원 2009. 11. 5. 선고 2009고단1421 판결 판 결 선 고2010. 7. 2. 주 문 원심판결을 파기한다. 이 사건을 원심법원에 환송한다. 이 유 1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 현행 형사소송법이 기소편의주의를 채택하고 있는 점, 이 사건 수사 착수 경위, 강 제퇴거 당시의 상황, 피고인들과 함께 체포된 민주당 국회의원 보좌관에 대한 사건처 리 결과 등을 고려해 보면, 검사가 국회 본회의장 앞 로텐더 홀에서 함께 농성하였던 사람들 중 민주당 소속 보좌관 및 당직자들을 제외하고 민주노동당 소속 보좌관 및 당 직자들인 피고인들만 기소하였다 하더라도 이를 검사의 자의적인 공소권 행사로서 소 추재량권을 현저히 일탈한 부적법한 공소제기라고 보기 어렵다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인들은 민주노동당 소속 국회의원의 보좌관, 비서로서 2009. 1. 5. 01:00경 국회의사당 내 본회의장 앞 로텐더 홀에서 함께 농성하던 민주당 관계자들이 해산한 후에도 방송법 개정안, 한미 자유무역협정 비준동의안 등 쟁점법안 저지를 주장하며 계속 연좌농성을 하던 중, 같은 날 02:30경 국회 경위과장 ****으로부터, 02:45경 국 - 4 - 회사무총장으로부터, 03:15경 위 ****으로부터 각 퇴거요구를 받고도 응하지 아니하 였다. 이로써 피고인들은 공동하여 국회가 관리하는 건조물인 국회의사당에서 퇴거요 구를 받고 응하지 않았다. 나. 원심의 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 민주당 국회의원과 보좌관 등 당직자들이 20 08. 12. 26. 국회 본회의장 및 그 앞 로텐더 홀 점거농성을 시작하였고, 피고인들을 포 함한 민주노동당 국회의원과 보좌관 등 당직자들은 2008. 12. 30. 17:00경 위 농성에 합세한 사실, 국회의장은 2008. 12. 30. 20:40경 국회의원, 본청 상근근무자, 출입기자 이외의 자의 국회의사당 내 출입을 제한하는 내용의 질서유지권을 발동하였음에도 농 성이 계속되자, 2009. 1. 3. 국회 경위 등에게 지시하여 위 농성 인원의 강제해산을 거 듭 시도하였으나 결국 실패한 사실, 2009. 1. 4. 13:50경 당시 로텐더 홀에는 민주당 및 민주노동당 국회의원 20여 명, 피고인들을 비롯한 민주노동당 당직자 20여 명, 민 주당 당직자 80여 명이 농성하고 있었는데, 국회의장이 미디어법 등의 직권상정 불가 입장을 밝히자 민주당 국회의원과 당직자들은 2009. 1. 5. 01:00경 사실상 농성을 해산 한 사실, 이와 달리 농성을 계속한 피고인들을 포함한 민주노동당 국회의원들과 당직 자들이 공소사실 기재와 같이 3회에 걸친 퇴거요구를 받고도 응하지 아니하자, 국회사 무총장의 지시를 받은 국회 경위들이 피고인들을 비롯한 민주노동당 당직자 18명, 민 주당 **** 의원 보좌관 1명을 각 현행범인으로 체포한 사실, 그 후 국회사무총장은 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표명하였으나, 검사는 피고인들에 대하여 이 사건 공소를 제기하였고, 반면 민주당 보좌관 및 당직자들에 대하여는 공소제기는 물론 입건조차 하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 이와 같이 농성행위의 종료 시기 - 5 - 는 다르지만 2008. 12. 30.부터 같은 장소에서 같은 목적으로 개시된 퇴거불응이라는 하나의 계속된 행위를 대부분 함께 한 행위자들 중 민주당 보좌관 및 당직자는 기소하 지 아니하고, 민주노동당 당직자들인 피고인들만 기소한 것은 헌법 제11조 제1항에서 금지하고 있는 사회적 신분에 따른 차별취급에 해당하고, 민주당 측이 로텐더 홀에서 의 농성을 개시.주도한 점, 민주당 측과 민주노동당 측의 농성기간 및 농성인원의 차 이, 기소된 피고인들의 퇴거불응 행위가 그 이전의 민주당 측 및 민주노동당 측이 함 께 참여한 퇴거불응 행위와는 다른 새로운 법익침해의 위험을 발생시켰다고 보기 어려 운 점, 민주당 보좌관 및 당직자들은 아예 입건조차 되지 아니한 점 등에 비추어 위 차별취급은 합리적 기준을 벗어난 자의적인 것이라 봄이 상당하며, 국회사무총장의 처 벌불원 의사표시에도 불구하고 공소권이 행사된 점, 4일이 넘는 하나의 퇴거불응 행위 중 극히 일부분(2시간)의 퇴거불응 행위만을 대상으로 기소한 것은 이례적인 일인 점, 피고인들과 함께 계속 농성하다가 체포된 민주당 **** 의원 보좌관에 대하여는 공소 가 제기되지 않은 점 등을 더하여 보면, 검사의 피고인들에 대한 이 사건 공소권 행사 에는 미필적이나마 자의적 차별취급의 의도가 개재되어 있었다고 추정하기에 충분하다 는 이유로, 이 사건 공소는 검사가 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것 으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하여 피고인들에 대하여 공소기각 판결을 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 기초 사실 원심 및 당심이 적법하게 채택.조사한 증거들을 종합하면, 아래의 각 사실을 인 정할 수 있다. - 6 - (1) 피고인 ****, ****은 민주노동당 국회의원 ****의 보좌관들이고, 피고 인 ****, ****, ****는 위 ****의 비서들이다. 피고인 ****는 같은 당 국회 의원 ****의 보좌관이고, 피고인 ****은 위 ****의 비서관이다. 피고인 ****은 같은 당 국회의원 ****의 보좌관이고, 피고인 ****, ****는 같은 당 국회의원 홍 ○○의 보좌관들이며, 피고인 ****, ****은 위 ****의 비서들이다. (2) 민주당 국회의원 50여 명과 보좌관 등 당직자들은 방송법 등 미디어 관련법 개정안 및 한미 자유무역협정 비준동의안의 직권상정.처리를 막기 위해서 2008. 12. 26.부터 국회 본회의장과 그 앞 로텐더 홀을 점거하고 농성을 개시하였고, 민주노동당 국회의원과 보좌관 등 당직자들은 2008. 12. 30. 17:00경부터 위 농성에 합세하였다. (3) 그러자 국회의장은 2008. 12. 30. 20:40경 ‘국회의원, 본청 상근근무자, 출입기 자 이외의 자에 대하여 국회의사당 내 출입을 제한한다.’는 내용의 질서유지권을 발동 하였고, 국회 공보관이 같은 날 21:00경 기자회견 형식으로 위와 같은 내용의 질서유 지권이 발동되었다고 공표하였다. (4) 그럼에도 불구하고 농성이 계속되자, 국회의장은 2009. 1. 3. 08:40경 국회사 무총장 등에게 ‘위 출입제한 대상자들을 강제적으로 해산시키는 등 강도 높게 대처하 라.’고 지시하였고, 국회 공보관은 같은 날 10:30경 민주당 측 및 민주노동당 측에게 로텐더 홀과 복도의 현수막 등 불법 부착물을 철거하고, 12:00까지 농성을 해제하라고 요구하였다. (5) 그러나 민주당 및 민주노동당이 위 요구에 응하지 않았고 결국 국회사무처 소속 국회 경위들은 2009. 1. 3. 12:50경 및 17:05경 2차례에 걸쳐 부착물 철거 및 강 제해산을 시도하였으나, 농성자들의 강력한 저항에 부딪혀 해산에 거듭 실패하였다. - 7 - (6) 국회 경위 등 80여 명은 2009. 1. 4. 13:50경 재차 농성 해산을 시도하였으나 또 실패하였고, 이에 국회의장은 같은 날 14:30경 다시 ‘오늘 중 국회의원이 아닌 자는 모두 퇴거하라.’는 내용의 ‘국회정상화를 위한 국회의장 성명’을 발표한 다음 15:30경 국회사무총장에게 오늘 중 퇴거하지 않는 자에 대하여 강제퇴거 조치를 취하라고 지시 하였는데, 그 무렵 로텐더 홀에는 민주당 및 민주노동당 국회의원 20여 명, 피고인들을 포함한 민주노동당 당직자 20여 명, 민주당 당직자 80여 명이 농성하고 있었다. (7) 그런데 국회의장이 2009. 1. 4. 23:15경 미디어 관련법 등의 직권상정을 유보 하겠다는 입장을 밝히자, 민주당은 로텐더 홀에서의 농성을 자진하여 해산하되 그 절 차와 시기는 지도부에 위임한다고 발표한 후 2009. 1. 5. 01:00경까지 사실상 농성을 해산하였으나, 민주노동당 측은 농성을 계속하였다. (8) 이에 국회 경위과장 ****이 2009. 1. 5. 02:30경, 국회사무총장이 같은 날 02:45경, 위 ****이 다시 같은 날 03:15경 3차례에 걸쳐 피고인들을 포함한 민주노 동당 보좌관 등 당직자들에 대하여 각 해산 및 퇴거를 요구하였으나 응하지 아니하자, 그 직후 국회사무총장의 지시를 받은 국회 경위 40여 명은 민주노동당 국회의원들을 제외한 피고인들을 비롯한 민주노동당 보좌관 등 당직자 18명과 민주당 국회의원 최○ ○의 보좌관 ****을 현행범인으로 체포하여 강제퇴거 시킨 후 경찰에 인도하였다. (9) 위와 같이 체포된 19명 중 피고인들 12명을 제외한 민주노동당 당직자들 5명 (****, ****, ****, ****, ****)에 대하여는 초범인 점 등을 이유로 각 기소 유예 처분이 내려졌고, 민주노동당 당직자 ****은 이 사건과 별도로 기소되어 현재 1심 재판 진행 중이며(이 법원 2009고정2804호), 민주당 국회의원 보좌관인 ****에 대하여는 혐의 없음 불기소처분이 내려졌으나, 당시 체포되지 아니한 민주당 소속 보 - 8 - 좌관 및 당직자들은 입건조차 되지 않았다. 한편 국회사무총장은 위 수사 과정에서 국 회의원 보좌관 또는 비서관인 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표명하 였으나, 검사는 피고인들을 이 사건 퇴거불응죄로 기소하였다. 나. 판단 (1) 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제 51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다. 그 러나 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소 제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등 참조). (2) 그러나 이 사건은 범죄의 성질과 내용이 비슷한 여러 사람 가운데 일부만을 선별하여 기소하고 나머지 사람들은 수사에 착수하지도 않거나 기소유예 처분 등을 하 는 이른바 ‘선별적(차별적) 공소제기’가 문제된 경우로서, 우리 형사소송법이 기소편의 주의를 채택하여 검사에게 광범위한 소추재량권을 부여하고 있는 점(형사소송법 제247 조 제1항), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것 이어서, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순 히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기 되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없는 - 9 - 것인 점(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 이를 공소기각 사유로 볼 때에는 공소가 제기되지 아니한 사건까지 심리의 대상에 포함시키게 되어 불고불리 의 원칙에 반하게 된다는 점, 여기에 위에서 본 사실관계와 이 사건 기록에 의하여 인 정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 국회의장의 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후에도 농성을 계속하면서 3차에 걸친 퇴거요구에 불응한 피고인들을 포함한 민주노 동당 소속 보좌관 등 당직자들을 국회 경위들이 현행범인으로 체포하여 경찰에 인도함 으로써 이 사건 수사가 개시된 이상, 수사기관이 수사대상을 자의적으로 선정한 것으 로는 보기 어려운 점, 민주당 측은 국회의장의 위 직권상정 불가 입장 표명 이후 농성 을 해제하고 로텐터 홀에서 자진 퇴거한 반면, 민주노동당 측은 그 후에도 농성을 계 속하던 중 퇴거요구에 불응하다 강제퇴거조치를 당하여 농성에 참가한 양당 관계자들 은 기소 여부의 판단을 위한 요소인 죄질 및 정상 등이 서로 다르다고 할 수 있는 점, 위 농성의 목적과 그 해산 경위 및 과정 등에 비추어 민주당 측의 농성기간이 더 길고 참가 인원이 더 많다는 사정만으로 민주당의 농성 해산 이후에도 이 사건 퇴거요구를 무시한 채 점거농성을 계속한 민주노동당 측의 법익침해 정도가 민주당 측의 그것보다 가볍다고 단정하기 어려운 점, 경찰이 위와 같이 현행범인으로 체포되어 인도된 피고 인들을 포함한 19명을 대상으로 조사한 후 검찰에 송치하였고, 이에 검사는 수사를 마 치고 그 혐의 유무 및 전과 관계, 국회사무총장의 처벌불원 의사 등 정상을 참작하여 위 19명에 대하여 불기소 처분(혐의 없음 또는 기소유예)을 하거나 약식 기소한 점, 특 히 피고인들과 함께 체포된 민주당 국회의원 보좌관 ****에 대하여는 정식 입건 후 수사한 결과 무혐의 불기소처분이 내려진 점, 일죄의 일부에 대한 공소제기는 적법하 고 피고인들에게 별다른 불이익을 주지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 사정에 비추어 - 10 - 보면 검사가 계속적인 퇴거불응행위 중 일부분만 기소하였다고 하여 그 공소제기가 합 리적으로 수긍할 수 없는 이례적인 일이라고 보이지도 않는 점, 미디어 관련법 등 쟁 점법안을 둘러싼 여야의 대립 구도 등 당시의 정치적 상황, 다른 국회 관련 폭력 사건 에 대한 기소 현황 등을 살펴보더라도 굳이 검사가 같은 입장에서 여당과 대립하고 있 는 2개의 야당 중 민주노동당 측만 차별적으로 취급할 이유는 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사의 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 자의적 인 공소권 행사로서 미필적이나마 차별취급의 의도가 개재되어 있다고 볼 수는 없다. (3) 따라서 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 그 공소제기의 절차가 법률의 규 정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 위 공소를 기각한 원심판결에는 사실을 오인하거나, 공소권 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 같은 법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 박대준 _________________________ 판사 구태회 _________________________ 판사 송주희 _________________________