피고인이 피해자의 목을 눌러 상해를 가하고 바다에 빠뜨려 사망에 이르게 한 사건

- 1 - 광 주 고 등 법 원 제 1 형 사 부 판 결 사 건2009노20 상해치사 피 고 인**** (xxxxxx-xxxxxxx), 운수업 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인피고인 검 사박석재 변 호 인변호사 **** 원 심 판 결광주지방법원 목포지원 2009. 1. 8. 선고 2008고합96 판결 판 결 선 고2009. 7. 16. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 이 유 - 2 - 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 주장 피고인이 원심 판시 범행을 저지른 사실이 없음에도 원심은 피고인이 그 판시 범 행을 저질렀다고 사실을 잘못 인정하였다. 따라서 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 양형부당 주장 설령 피고인이 원심 판시 범행을 저지른 사실이 인정된다고 하더라도, 원심이 피 고인에 대하여 선고한 형(징역 10년)이 너무 무거워 부당하다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 목포와 ****를 오가며 화물을 운반하는 사람으로서, ****에 들어갈 때면 전남 신안군 OO면 OO리에 있는 피고인의 형 ****가 운영하는 ****에 서 기거하여 오던 중, 2007.경 위 식당과 약 10m 가량 떨어진 곳에 위치한 **** 운 영의 ◈◇◇◇ 주점에서 선주의 아내로서 남편이 배를 타고 나갈 때면 위 주점에서 고 스톱을 치며 시간을 보내는 피해자 ****(여, 46세)을 알게 되었다. 피고인은 2008. 6. 10. 16:30경부터 위 주점에서 피해자, ****, ****, **** 등과 함께 고스톱을 치고, 같은 날 19:00경부터 위 **** _층에 있는 ♤☆☆☆ ▷♠ 호프집에서 피해자, ****, ****, **** 등과 함께 맥주를 마시고, 다시 같은 날 20:00경부터 21:00까지 위 주점으로 자리를 옮겨 피해자, ****, **** 등과 함께 피고인의 무전기(화물차 운송정보를 알려주는 무전기)를 이용하여 노래를 부르는 등 - 3 - 피해자와 함께 시간을 보냈다. 피고인은 2008. 6. 11. 00:05경을 전후하여 위 **** 간판 밑에서 ****이 위 주점에서 나와 오토바이를 타고 집으로 가는 것을 지켜보고, 이후 ****의 내연남 인 고◆◆가 위 주점에서 나와 화물차를 운전하여 집으로 가는 것을 지켜보았다. 그 후 피고인은 피해자가 위 주점에서 나와 자전거를 타고 주거지인 비금도로 가 기 위하여 위 주점으로부터 약 150m 떨어진 ◈▲주유소 부근 삼거리에서 우회전하여 ♥♡-비금간 대교 방면으로 가는 것을 지켜보다가 피해자를 쫓아가 ♥♡-비금간 대교 부근에서 피해자를 만났다. 그곳에서 피고인은 손으로 피해자의 목 부위를 눌러 피해 자에게 갑상연골의 우측위뿔 골절 등의 상해를 가하고, 불상의 방법으로 피해자를 ♥ ♡선착장 부근 바다에 빠지게 하여 피해자로 하여금 익사로 인하여 사♤에 이르게 하 였다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 판시의 증거들에 의하면, ① 피해자는 타인에 의해 상해를 입고 물에 빠져 사♤한 사실, ② 피고인이 ♥♡-비금간 대교 쪽으로 자전거를 타고 가는 피해자 를 따라간 사실, ③ 피해자의 휴대전화의 배터리가 비금 기지국의 서비스 범위 내로 이동하기 전, 즉 피해자가 ◈◇◇◇ 주점을 출발한 지 얼마 되지 않아 휴대전화에서 분리된 사실, ④ ◈◇◇◇ 주점에서 ♥♡-비금간 대교에 이르는 길은 평소 자정 무렵 에는 사람과 차량의 왕래가 거의 없는데다가, 피해자보다 몇 분 앞서 ◈◇◇◇ 주점을 출발하여 위 대교를 건넜던 ****이 도중에 사람이나 차량을 전혀 보지 못한 사실을 각 인정할 수 있고, ◈▲주유소 삼거리 건너편에 있는 담뱃가게(♥♡수퍼)에 담배를 사 러갔다는 피고인의 변명은 그 판시와 같은 이유로 이를 받아들이기 어려우며, 위 각 - 4 - 인정사실에다가 피고인이 이 사건 범행의 용의자로 지목되어 주거지에 대한 압수수색 을 당하자 바로 도피자금을 마련하고 도피생활에 들어간 점, 범행 발생 당일의 행적에 대하여 거짓진술을 하고 있고 그 진술내용 또한 일관성이 없는 점 등을 종합하면, 비 록 피고인이 범인이라는 점에 대한 직접증거가 없다고 하더라도 피고인이 이 사건 범 행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인 외에 제3자가 이 사건 범행을 저질렀 을 것이라는 의심은 아무런 근거 없는 관념적 의심이나 추상적 가능성에 불과하다고 판단하면서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 (1) 증거에 의하여 인정할 수 있는 기본적인 사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실 을 인정할 수 있다. (가) ◈◇◇◇ 주점을 중심으로 한 주변 지형(별지 도면 1, 2, 3 참조) ◈◇◇◇ 주점은 피고인의 사돈인 OOO가 운영하는 주점으로 OO면 OO리에 있 고, 그 옆에 피고인이 ****에서 숙박할 때 거주하는 피고인의 형 ****가 경영하는 ****이 있다. 위 주점 및 ♥◐◐ 앞에는 편도 1차로인 도로가 있고, 위 도로를 따라 비금도 방향으로 갈 경우 진행방향 우측에 초록색 지붕의 집, 파란색 지붕의 집, ◈▲창고, ◈▲주유소가 순서대로 있으며, ◈▲주유소 앞에 삼거리(이하 ‘◈▲주유소 삼 거리’라고 한다)가 있는데 이곳에서 우회전하면 ♥♡-비금간 대교에 이르고, 직진하면 ♥♡수퍼에 이른다. ◈▲주유소 삼거리에서 ♥♡-비금간 대교 쪽으로는 진행방향 좌측 에 화도항 쪽으로 가는 도로가 나 있고, ♥♡-비금간 대교 직전에 도로에서 화도항 쪽 으로 내려가는 시멘트 계단이 설치되어 있다. - 5 - (나) 피해자는 2008. 6. 11. 00:10 ~ 00:13경 ◈◇◇◇ 주점을 출발하여 ♥♡-비금 간 대교 쪽으로 향하였고, 피고인은 00:15경 ◈◇◇◇ 주점에서 약 34m 떨어진 초록색 지붕의 집 부근을 ◈▲주유소 삼거리 쪽으로 지나가고 있었다. ① 피해자가 ◈◇◇◇ 주점을 출발하기 이전 및 출발 직후의 관련자들의 행적 ㉮ 피해자와 피고인은 ****, ****, **** 등과 함께 2008. 6. 10. 16:30경부 터 OOO가 운영하는 ◈◇◇◇ 주점에서 고스톱을 치고, 같은 날 19:00경에는 위 주점 옆의 ♥◐◐ _층에 있는 ****에서 함께 맥주와 음료수를 마신 후(피고 인, ****, ****은 생맥주를 마셨고, 피해자와 ****는 음료수만 마셨다), ****이 먼저 귀가하고 남은 사람들이 20:30경부터 다시 위 주점에서 노래를 부르는 등 함께 어울려 놀았는데, 21:00경 위 주점의 건물주이자 ****의 내연남인 고◆◆가 찾아오 자, 피고인은 위 주점에서 나와 ♥◐◐으로 갔다. ㉯ 피고인은 ♥◐◐에서 건설현장 직원들과 소주를 마시고, 22:00경부터는 같은 자리에서 친구 임♥◈ 및 그의 외가 삼촌 오□△과 함께 다시 소주를 마셨으며, 23:30 경 임♥◈이 먼저 집으로 간 후, 오□△과 ♥◐◐ _층 ♤☆☆☆▷♠으로 올라가 함께 맥주를 마시고, 자정 무렵 ♥◐◐ 앞에서 오□△을 배웅하였다. ㉰ ****, 고◆◆, 피해자 역시 자정 즈음 각자의 집으로 귀가하였는데, 먼저 노 ♣♣이 비금도에 있는 집으로 가기 위해 오토바이를 타고 출발하였다. 당시 ****은 ♥◐◐ 앞에서 피고인을 보았고, 피고인이 “벌써 가요”라고 물어 “예 가요”라고 대답하 였다(피고인은 수사기관에서는 ****을 본 사실이 없고, 고◆◆가 떠날 때 ****를 보고 ****와 잠깐 대화를 했을 뿐이라고 진술하였으나, 원심에서는 당시 대화를 한 사람이 ****인지 ****인지 기억나지 ★♤♤♤ 진술하였다). - 6 - ㉱ ****이 출발한 다음에 고◆◆가 자신의 화물차를 운전하고 ♥♡-비금간 대 교 반대방향에 있는 자신의 집으로 출발하였는데, 당시 ****는 화장실에 간 피해자 를 기다리면서 창문을 통해 고◆◆가 떠나는 것을 보았을 뿐 위 주점 밖으로 나오지는 않았다. 고◆◆는 출발하면서 ♥◐◐ 앞에 쭈그리고 앉아 있는 피고인을 목격하였고, 집으로 가는 도중 OOO가 전화를 하여 “왜 자고 가지 않느냐”고 하자 “피고인이 있어 그냥 간다”는 등의 통화를 하였다. ㉲ 피해자는 고◆◆가 떠난 때로부터 2~3분 후에 ****의 배웅을 받으며 위 주 점에서 자전거를 타고 자신의 집이 있는 비금도로 가기 위해 ♥♡-비금간 대교 쪽으로 출발하였다. 피해자는 평소 ****에 올 때에는 택시를 타거나 ****의 오토바이를 함께 타고 다니고, 자전거를 잘 타지는 못하였다. 피해자를 배웅하러 위 주점에서 나온 ****는 피고인이 ♥◐◐ 간판 밑에 서 있 는 것을 보았으나 서로 아무런 말도 하지 않았고, 피해자가 자전거를 타고 ◈▲주유소 앞까지 가는 것을 지켜보았다. 그 후 ****는 다시 주점으로 들어가 주점 내부의 방 문을 닫고 불을 끄고 나와 주점 출입문 바깥에 돌을 괴어 출입문을 고정한 다음 고양 대의 전화번호를 누르면서 ◈◇◇◇ 주점과 초록색 지붕의 집 사이의 공터 쪽으로 이 동하였다. ****는 그때 피고인이 초록색 지붕의 집 부근을 ◈▲주유소 삼거리 쪽으 로 지나가고 있는 모습을 보았다{****는 경찰 수사단계에서는 피고인이 ◈▲주유소 삼거리에서 ♥♡-비금간 대교 방향으로 뛰◇♠♠♠ 진술하였고, 검찰 수사단계에서는 초록색 지붕의 집 옆을 빠르게 지나가고 ♣♠♠♠ 진술하였으며(검찰 현장조사 결과보 고 및 진술조서 참조), 원심 법정에서는 피고인을 ◈▲창고 부근에서 보았을 뿐 어느 쪽으로 갔는지는 모▷♥♥♥ 진술하였고, 당심 검증현장(****는 원심 현장검증에는 - 7 - 참여하지 않았다)에서는 초록색 지붕의 집 부근을 지나가고 있는 것만 잠깐 ◐★★★ 진술하는 등으로 진술 내용을 계속 일부씩 바꾼 것처럼 보이나, 당심 검증현장에서의 ****의 지시설명 등에 비추어 ****의 진술취지는 피고인이 ◈▲주유소 삼거리 방 향으로 가는 것을 보았다는 점에서는 처음부터 일관되었으나 부정확한 질문 및 질문내 용에 대한 이해부족 등으로 피고인이 향한 방향과 목격시 피고인의 위치를 ◎♥하여 진술하였거나 그 진술 내용이 잘못 기재된 것으로 보인다. OOO가 본 사람이 피고인이 었다는 점에 대하여는 별도로 설명한다}. ㉳ ****는 위 주점 바깥에서 고◆◆와 00:15:14부터 00:19:42까지 4분 28초 동 안 통화를 하였으나 피고인이 돌아오는 것을 보지 못하였고, 주유소 방면으로 가거나 주유소 방면에서 오는 차량 또는 사람을 보지도 못하였으며, 통화를 끝낸 후 자신의 오토바이를 타고 ◈▲주유소 삼거리 반대 방향으로 귀가하였다. ② 피해자가 ◈◇◇◇ 주점에서 출발한 시간 ****의 진술에 의하면, 피해자는 고◆◆가 ◈◇◇◇ 주점을 떠난 때로부터 2~3 분 후에 ◈◇◇◇ 주점에서 출발하였다. 고◆◆는 ◈◇◇◇ 주점에서 자신의 화물차를 운전하여 OO면 소재지를 지나 ■♠마을 입구를 조금 지난 지점에서 ****로부터 전 화가 걸◇◐◐◐ 진술하고 있고, 고◆◆가 화물차를 운전하는 속도로 ◈◇◇◇ 주점에 서 ■♠마을 입구를 조금 지난 지점까지 걸리는 시간은 약 5분 10초 ~ 5분 40초 정도 가 소요되므로(당심의 현장검증 결과, 당시 OO가 끼었다는 사정을 고려하더라도 최대 7분은 넘지 못할 것으로 보인다), 고◆◆가 ◈◇◇◇ 주점을 출발한 시간을 고◆◆와 OOO가 통화를 시작한 시간인 00:15:14로부터 역산하여 보면 대략 00:08~00:10이 된 다. 따라서 피해자가 ◈◇◇◇ 주점을 출발한 시간은 대략 00:10~00:13으로 추정할 수 - 8 - 있다. ③ 당시 초록색 지붕의 집 옆을 지나가고 있던 사람이 피고인이었는지 여부 ****는 피고인과 사돈지간으로 이전부터 피고인을 알아 왔고, 피고인의 **** 내 거주지인 ♥◐◐ 바로 옆에서 주점을 운영하면서 평소에도 피고인을 자주 보았으 며, 2008. 6. 10. 16:30부터 21:00까지 함께 어울려 놀았고 피해자가 귀가할 때 ♥◐◐ 앞에서 피고인을 보았기 때문에 피고인의 체형, 옷차림(햐얀색 반팔 티, 진한색 바지) 등을 정확하게 기억하고 있었던 점, 당시 ****는 술을 한 잔도 마시지 않은 상태로 주취에 의한 오인의 가능성이 없고, OOO가 목격한 지점에서 볼 때 피고인이 지나가고 있었다는 초록색 지붕의 집 부근이 그리 밝은 편은 아니었으나 사람의 체형, 옷색깔 등을 어느 정도 알아볼 수는 있었던 점, 당시 ♥◐◐ 위층에 있는 ♤☆☆☆▷♠이 영 업 중이었으나 그 시간 무렵에 자리를 뜬 사람이 없었고 ◈▲주유소 삼거리 쪽에서 볼 때 ♥◐◐ 건물 뒤편으로는 주택가나 상가가 없어 그 시간에 그곳을 지나는 다른 통행 인이 ♣♠♠♠ 보기 어려운 점, 피고인 자□■ 담배를 사러 그곳을 지나▦○○ 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 당시 OOO가 목격한 사람은 피고인이라고 하는 것이 옳 고, 이를 ****와 고◆◆의 통화시간에 맞추어 보면, 피고인은 00:15경 ◈◇◇◇ 주점 에서 약 34m 떨어진 초록색 지붕의 집 부근을 ◈▲주유소 삼거리 쪽으로 지나가고 있 었던 것이 된다. (다) 피해자가 귀가하던 길(◈▲주유소 삼거리 및 ♥♡-비금간 대교)은 평소 자정 무렵 사람과 차량의 통행이 거의 없고, 2008. 6. 11. 00:10을 전후한 시간에도 마찬가 지였다. 피해자가 ◈◇◇◇ 주점에서 자신의 집에 이르기 위해서는 ◈▲주유소 삼거리를 - 9 - 지나 ♥♡-비금간 대교를 건넌 다음 비금도 쪽 대교가 끝나는 지점의 삼거리에서 우회 전하여 대교 아래를 통과하여 약 350m를 진행하여야 한다. 그런데 ◈▲주유소 삼거리 부근 및 ♥♡-비금간 대교는 평소에도 자정 무렵에는 사람과 차량의 통행이 거의 없 고, ****은 사건 당일 피해자보다 몇 분 먼저 오토바이를 타고 ♥♡-비금간 대교를 건너 비금도에 있는 집으로 돌아갔는데, 위 대교를 건너서 집으로 가는 동안 사람이나 차량을 전혀 보지 못하였다. (라) 피해자가 2008. 6. 11. 08:44경 ♥♡선착장 앞 바다에서 변사체로 발견되었다. 피해자에 대한 부검결과 목부위의 다발성 피내출혈 및 멍, 갑상연골의 우측 위뿔 에서 출혈이 동반된 골절이 보여 경부압박(목이 졸림)의 소견이 인정되었으나, 직접적 인 사인은 익사로 판단되어, 입수 전 또는 입수 과정에서 경부압박이 가해진 것으로 추정된다. (마) 피고인이 위 (나)와 같은 시간 간격으로 피해자를 쫓아갔을 경우 피해자가 ♥ ♡-비금간 대교에 이르기 직전 또는 대교에 진입하여 자전거를 끌고 올라가는 동안에 피해자를 따라잡을 수 있었다. 피고인이 피해자를 뒤따랐다고 전제하는 경우, 피해자가 비록 자전거를 타고 출 발하였다고 하더라도 피해자가 자전거를 그리 잘 타는 편이 아니라는 점을 고려하면 피해자가 ♥♡-비금간 대교에 이르기 직전 또는 대교에 진입하여 대교 정상으로 자전 거를 끌고 올라가기 시작하여 얼마 지나지 않은 지점에서 피고인이 피해자를 따라잡을 수 있었을 것으로 추정된다(원심 및 당원의 현장검증결과 참조). 설령 피해자가 자전거 를 잘 타는 편이라고 하더라도 다리의 경사도 때문에 피해자가 자전거를 끌고 올라갈 수밖에 없었던 사정을 고려하면 최소한 피해자가 다리 정상에 다다르기 전에 피고인이 - 10 - 피해자를 따라잡을 수 있었을 것으로 추정된다. (바) 피고인은 이 사건 범행에 대한 유력한 용의자로 지목되어 수사대상이 되자 도 피하였다. ① 피고인은 2008. 6. 12. 목포해양경찰서에 임의동행 형식으로 출석하여 피해자 사♤ 전후 행적에 대해 ♣▲로 진술한 후 귀가하였다가, 다음 날인 13. 이 사건 범행의 용의자 신분으로 피의자신문을 받으면서 담당 경찰관으로부터 휴대전화로 항상 연락이 될 수 있도록 하라는 요청을 받았고, 같은 달 16. 12:10경에는 주거지인 목포시 소재 아파트를 압수수색 당하였다. 그러자 피고인은 같은 날 14:53 자신의 통장에서 인출 가능한 현금 전부(125만 원)를 인출하고, 15:00경에는 휴대전화 배터리를 분리하여 위 치추적이 불가능하게 한 후 목포 시내 모텔을 전전하며 도피생활을 시작하였다. ② 피고인은 식사 및 담배는 모텔로 주문하고, ****의 인적사항을 이용하여 자 신의 신용카드로 인터넷 쇼핑몰에서 의류를 구입하려고 시도하는 등 모텔 밖으로 나오 지 않은 채 도피생활을 하던 중, 2008. 6. 24. 13:30경 점심을 먹기 위해 모텔 밖으로 나왔다가 피고인이 사용한 인터넷 IP를 추적하여 모텔 주위에 잠복해 있던 경찰관에게 체포되었다. (사) 피고인의 범죄 전력 피고인은 2000. 9. 17. 차배달을 온 다방여종업원을 강간하려다 미수에 그친 사실 이 있고(징역 2년 집행유예 3년), 2002. 11. 19. 카페의 여주인을 강간하려다 미수에 그친 사실이 있으며(고소기간 경과로 공소권 없음 처분), 2002. 11. 27. 카바레 화장실 에서 여성을 강간하려다 미수에 그치고 휴♤☆을 강취한 사실이 있다(징역 1년 6개월). 또한, 2002. 5. 2.에는 원한을 이유로 신안군 OOO에 있는 단란주점을 전소시킨 사실이 - 11 - 있다(징역 1년). 피고인은 위 각 범행 당시 항상 술에 취한 상태에 있었다. (2) 피고인의 변소 내용 (가) 피고인은 2008. 6. 10. 21:00경 ◈◇◇◇ 주점에서 나온 후 피해자를 본 사 실이 없다. 단지 피고인은 같은 날 24:00경 ♥◐◐ 앞에서 오□△을 배웅하면서 ♣○ ♣○ 주점을 떠나는 고◆◆를 보고 ****와 잘 자라는 인사를 한 후 잠을 자려고 미 락정에 들어갔으나 담배가 없어 담배를 사러 ♥◐◐에서 나와 ♥♡수퍼로 갔으나(피고 인은 수사단계에서는 ♥◐◐에서 나와 바로 ♥♡수퍼로 ▦○○ 진술하였으나, 이 사건 의 제1심 재판 진행중이던 2008. 9. 10.자 탄원서에서 처음으로 그 시간에는 ♥♡수퍼 가 문을 닫으므로 ♥♡수퍼로 갈 이유가 없지만, ♥◐◐에서 나와 ◈◇◇◇ 주점 옆 공터에 주차되어있던 먼저 자신의 화물차에 담배가 있는지 확인하러 갔는데 담배가 없 어, 혹시나 해서 ♥♡수퍼로 간 것이라는 취지로 주장하기 시작하였다), ♥♡수퍼의 문 이 닫혀 있어 그냥 돌아와 잠을 잤을 뿐이고, ♥♡수퍼로 다녀오는 길에 피해자나 □ ▷▷를 포함하여 아무도 본 사실이 없다. (나) 피고인이 용의자로 지목되자 자신의 과거의 전과와 행실 때문에 친지, 친구 를 포함한 주변사람들도 자신을 의심하는 것 같아 죽고 싶은 생각이 들었으며, 집에 있으면 누가 찾아올 것 같아 답답한 마음에 휴대전화를 꺼놓은 채 모텔에 며칠 투숙하 였던 것이지 도주할 생각은 아니었다. 피고인이 정말 도주할 생각이었다면 목포에 머 물지 않았을 것이다. (3) 판단 (가) 앞서 당심이 인정한 사실은 피고인이 이 사건 범행을 저질렀음을 추단케 하는 - 12 - 유력한 간접사실 및 정황증거가 될 수 있음을 부인할 수 없고, 피고인의 변명 내용에 도 일관성이 없거나 쉽게 받아들이기 어려운 부분이 없지 아니하여, 일응 피고인을 이 사건 범행에 대한 용의자로 지목하는 것은 당연한 추론으로 보인다. 그러나 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 증명력을 가진 증 거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 물론 그와 같 은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험법칙이나 논 리법칙에 위반되지 않는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이기는 하나, 이 사 건에서 위에서 인정한 간접사실 및 정황증거만으로 공소사실이 합리적인 의심을 할 여 지가 없을 정도로 증명되었는지에 대하여는 아래에서 살펴보는 것과 같은 몇 가지 의 심이 든다. (나) 담뱃가게를 다녀왔다는 피고인의 변소가 명백한 허위인지 인근 주민들은 물론 피고인도 ♥♡수퍼가 자정 무렵에는 문을 열지 않는다는 사 실을 알고 있다고 하므로, 자정이 지난 시간에 ♥♡수퍼에 담배를 사러 갔다는 피고인 의 변소는, 그가 ♥◐◐에 들어갔더니 담배가 없었고 당시 영업 중이었던 ♥◐◐ 위층 에 있는 ****에서 담배를 얻을 수는 있었으나 다음날 아침 일찍 일어 나 소금을 상차하여야 하는 피고인으로서는 그곳에 올라가면 지인들에게 붙들려 또 술 을 마실 수 있었으므로 ****으로 가지 않고 자신의 화물차에 담배를 찾으러 갔다가 그곳에도 담배가 없어 혹시나 하는 마음에 ♥♡수퍼에 가본 것이라는 주장을 고려하더라도 쉽게 믿기 어려운 것은 사실이다. - 13 - 그러나 위와 같은 사정만으로는 피고인의 위 변소가 명백히 허위라고 단정할 수 는 없는 것이므로, 위와 같은 피고인의 변소 내용이 ****의 진술에 비추어 물리적으 로 불가능한 것인지 여부에 대하여 본다. 피고인은 2008. 6. 11. 00:00~01:00 사이에 ♥◐◐에서 나온 것은 담배를 사기 위해 나온 한 번뿐이고, 이때 보통 걸음으로 ♥♡ 수퍼에 갔다가 문이 닫혀 있어 바로 돌★♣♣♣ 진술하고 있으므로, 피고인의 위 진술 과 00:15경 피고인을 보았다는 ****의 진술이 양립하기 위해서는 OOO가 본 피고인 은 담배를 사기 위해 ♥♡수퍼로 가고 있었어야 한다. 원심은, OOO가 목격할 당시 피고인이 있었던 장소가 ◈▲창고 부근임을 전제로 하여 원심의 현장검증에서 피고인이 직접 ♥♡수퍼를 다녀온 상황을 재현한 결과, 그 곳에서 ♥♡수퍼까지(130m) 1분 10초, ♥♡수퍼에서 ♥◐◐까지(220~240m) 2분 7초가 각 소요되어 소요시간이 3분 17초에 불과하므로, 피고인은 OOO가 고◆◆와 통화를 한 시간인 4분 28초 내에 ♥♡수퍼에서 돌아와 ◈◇◇◇ 주점 앞을 지나 ♥◐◐에 도착했 어야 하고, 그 과정에서 피고인과 ◈◇◇◇ 주점 바깥에 있던 ****는 서로 마주칠 수밖에 없다고 할 것인데, 피고인과 **** 모두 서로 마주친 일이 없다고 하고 있으 므로, 허위일 가능성이 없는 ****의 진술에 비추어 피고인의 진술이 명백히 허위라 고 판단하였다. 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, OOO가 목격할 당시 피고인이 있었던 장소는 ◈▲창고 부근이 아닌 초록색 지붕의 집 부근이었으므로, 이를 토대로 소요시간을 계 산하는 것이 옳다. 당심의 현장검증에서 피실험자를 초록색 지붕의 집 부근에서 출발 하게 하여 ♥♡수퍼까지 갔다가 ◈◇◇◇ 주점 앞까지(약 357m이다) 돌아오게 하였더 니 약 3분 53초가 소요되었다. 한편, 성인의 보통 걸음걸이 속도는 시속 4~5km라고 - 14 - 일반적으로 알려져 있으므로 이를 토대로 위 거리의 소요시간을 계산해 보면 시속 5km(분당 약 83.3m)일 경우에는 약 4분 17초, 시속 4.7km(분당 78.3m)일 경우에는 약 4분 33초, 시속 4.5km(분당 75m)일 경우에는 약 4분 45초, 시속 4km(분당 66.6m)일 경우에는 약 5분 21초가 소요된다. 이 계산에 따를 경우 피고인이 시속 4.7km 이하의 속도로 걸었다면 ****와 마주치지 않거나, 당시 피고인을 특별히 의심스럽게 생각하 지 않은 상태에서 ◈▲주유소 삼거리와 반대 방향에 있는 자신의 집 쪽으로 이동하는 ****로서는 일부러 ◈▲주유소 삼거리 방향을 유심히 살펴보지 않는 한 자신의 시야 에서 피고인의 모습을 쉽게 파악하지 못할 수도 있는 것이어서, 담뱃가게에 다녀왔다 는 피고인의 변소가 명백히 허위라고 단정하기는 어렵다. (다) 추정 범행시각과 제3자의 개입가능성 ① 추정 범행시각 이 사건 수사담당 경찰관인 기갑서는 수사보고(수사기록 1192쪽) 및 원심에서의 증언을 통해 이 사건 범행 시각을 2008. 6. 11. 00:15 ~ 0:16 사이라고 추정하였는데, 이는 피해자 휴♤☆의 최종 위치추적정보는 “전남 신안군 OO면 ___, A132, __-__ 23:46, Y”로 확인되고, 휴♤☆ 위치추적정보는 30분 간격으로 갱신되어야 하는데 다음 위치추적정보 갱신 시각인 00:16에 정보가 갱신되지 않은 점, 전원이 켜진 상태에서 배터리가 분리된 휴♤☆에 전화를 O면 OOO호가 가는데 피해자의 사체가 발견된 후에 도 피해자의 휴♤☆으로 전화를 O면 OOO호가 가는 점 등을 종합하여, 이 사건 범행 의 범인이 00:16 이전에 피해자의 휴♤☆ 배터리를 분리하였을 것이라고 판단하였기 때문이었다. 이에 대하여 원심은, ◐♣♣♣텔레콤의 사실조회회보(2008. 7. 11.자, 2008. 9. 1. - 15 - 자, 2008. 10. 7.자, 2008. 10. 31.자) 및 수사보고(2008. 10. 31.자)를 종합하여, ㉮ 위 위치추적정보 중 “전남 신안군 OO면 ___”은 ♥♡남기지국의 주소, “__-__ 23:46”은 기 지국에 휴♤☆ 단말기가 등록된 시각, “Y”는 피해자의 휴대전화가 전원 종료 버튼을 눌러 전원이 꺼진 상태가 아니라는 의미인 사실(전원 종료 버튼을 눌러 전원이 꺼진 경우에만 기지국이 이를 인식하여 "N"으로 표시되고, 배터리가 모두 소진되거나, 전원 이 켜진 상태에서 배터리가 분리된 경우에는 기지국이 이를 인식하지 못하여 여전히 "Y"로 표시된다), ㉯ 휴대전화 단말기가 인근 기지국에 휴대전화의 정보를 등록하는 경우는 ㉠ 다른 기지국 서비스 범위로의 이동, ㉡ 버튼을 누르는 정상적인 방법의 휴 대전화 전원 ON/OFF, ㉢ 통화시도의 세 가지 경우에 한정되는 사실, ㉰ 위치추적은 이동통신 회사의 시스템에서 자사 가입 휴대전화에 관하여 최근 정보를 30분 단위로 관리하는 것인데, 위 ㉠ 내지 ㉢과 같은 휴대전화 정보 갱신사유가 발생하지 않을 경 우에는 그 휴대전화에 관한 위치추적정보는 종전과 동일한 내용(위치추적정보에 표시 된 시각도 30분 후의 시각이 아니라 종전 정보의 시각이 그대로 표시된다)이 되는 사 실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 피해자의 휴대전화의 최종 위치추적정보에 표시 된 시각이 2008. 6. 10. 23:46이라는 것은 그 이후 위 ㉠ 내지 ㉢과 같은 정보 갱신사 유가 발생하지 않았다는 것을 의미할 뿐, 00:16 이전에 이 사건 범행이 시작되어 피해 자의 휴대전화에서 배터리가 분리되었을 것까지 의미한다고 볼 수는 없으므로, 위 위 치추적정보를 근거로 이 사건 범행시각을 00:16 이전으로 한정하거나, 피해자의 휴대 전화에서 배터리가 분리되었을 것이라고 단정할 수는 없다고 판단하면서, 다만 에스케 이텔레콤의 사실조회회보(2008. 11. 6.자, 2008. 11. 18.자)에 의하면 ****와 비금도 에는 별도의 기지국이 설치되어 있고, 피해자는 ♥♡남기지국의 서비스 범위 내에서 - 16 - 비금기지국 서비스 범위 방향으로 이동하고 있었는데, ♥♡남기지국이 표시된 위 위치 추적정보의 내용에 의하면 피해자의 휴대전화는 비금기지국의 서비스 범위 내로 이동 하지 못한 상태임을 알 수 있으므로, 이 사건 범행은 적어도 피해자가 비금기지국의 서비스 범위 내로 이동하기 전에 발생했다고 추론하였다. 그러나 당심에 제출된 ◐♣♣♣텔레콤의 사실조회회보(2009. 6. 23.자)에 의하면, 휴대전화 단말기가 다른 기지국의 서비스 범위 내로 이동하는 순간에 해당 기지국이 휴대전화의 위치를 파악하는 것이 아니라, 일반적으로 각 기지국은 휴대전화 소지자가 휴대전화를 조작하지 않는 경우 약 90분 단위로 해당 기지국 내에 있는 휴대전화의 위 치를 파악하여 위치등록을 하며 등록된 위치정보를 30분 단위로 제공한다고 하는데, 이에 따르면 휴대전화 단말기가 해당 기지국이 그 서비스 범위 내에 있는 휴대전화의 위치정보를 파악한 직후에 그 기지국의 서비스 범위로 진입하였을 경우에는 그때로부 터 약 90분 이후에야 그 기지국은 새로 진입한 휴대전화의 위치를 파악하여 위치등록 을 하게 되고 그 이전까지는 종전에 등록된 시간이 그대로 표시된다. 이 사건 현장 부근의 ◐♣♣♣텔레콤 기지국의 서비스 범위 확정을 위하여 당원 이 실시한 시험통화와 ◐♣♣♣텔레콤의 사실조회회보(2009. 6. 3.자 및 2009. 6. 16. 자)에 따르면, ◈◇◇◇ 주점에서부터 ♥♡-비금간 대교 입구를 지나 대교의 약 200~300m 지점까지는 ♥♡지남기지국의 서비스 범위에 속하고, 그 이후부터 대교를 건너 피해자의 집에 이르기까지는 ♥♡기지국의 서비스 범위에 속하는 사실을 알 수 있고, 원심의 현장검증결과에 따르면 피해자가 ◈◇◇◇ 주점에서 위 대교의 약 200m 지점에 다다르기까지의 시간은 대략 5분 17초(◈◇◇◇ 주점에서 대교 입구까지의 소 요시간 약 2분 17초에다 대교 입구에서 430m 거리인 대교 정상까지 약 6분이 소요되 - 17 - 므로 그 절반인 3분을 더한 시간) 정도가 걸리므로, 피해자가 별다른 장애 없이 계속 진행하였을 경우 대략 00:15~00:18을 전후하여 ♥♡지남기지국의 서비스 범위로부터 ♥♡기지국의 서비스 범위 내로 이동하였을 것으로 추정할 수 있다. 따라서 만일 ♥♡기지국의 휴대전화 위치파악이 피해자가 ♥♡기지국 서비스 범 위 내로 이동하기 직전에 이루어졌다고 가정하면(◐♣♣♣텔레콤의 2009. 6. 23.자 사 실조회회보에 의하면, 각 기지국이 휴대전화의 위치를 파악하는 시간은 사후적으로 알 수 없다고 한다), 그때부터 약 90분 후인 01:45~01:48까지는 피해자의 휴대전화의 최종 위치추적정보는 여전히 2008. 6. 10. 23:46로 표시될 것이므로, 피해자의 휴대전화로부 터 배터리가 분리되었을 것으로 추정되는 시간은 OOO가 피고인을 목격한 때로부터 최대 90분 정도가 된다. 또한, 만일 그 시간 내에 피해자의 휴대전화의 배터리가 소진 되었을 가능성을 상정한다면, 앞서 인정한 추정 범행시각은 별다른 의미가 없고 추정 범행시각의 범위는 훨씬 넓어질 수밖에 없다. ② 제3자의 개입가능성 원심은, 피고인이 피해자를 따라갔고 범행시간도 그때로부터 길어야 약 9분(원심 이 현장검증에서 피해자가 ♥♡-비금간 대교 정상까지 도달하였을 것이라고 추정한 시 간은 약 8분 17초이다) 이내인 점, 피해자의 이동경로인 ◈▲주유소 삼거리부터 ♥♡- 비금간 대교에 평소 자정 무렵에 사람과 차량의 왕래가 거의 없고 당일 피해자보다 먼 저 출발한 ****이 귀가 도중 아무도 보지 못하였던 점, 특별한 원한관계도 없는 제3 자가 언제 귀가할지 또는 혼자 귀가할지 여부를 알 수 없는 피해자를 살해하기 위해 미리 범행 현장에 숨어 있었을 것이라고 보기도 어려운 점 등을 들어 이 사건 범행 현 장에 제3자가 있었을 가능성 및 그 제3자가 이 사건 범행을 하였을 것이라는 의심은 - 18 - 아무런 근거 없는 관념적 의심이나 추상적 가능성에 불과하다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 것과 같이 담뱃가게에 다녀왔다는 피고인의 변소가 명백히 허위 라고 단정하기 어렵고 따라서 피고인이 피해자를 따라▦○○ 확실히 단정하기도 어려 우며, 피해자의 휴대전화로부터 배터리가 분리되었을 것으로 추정되는 시간은 OOO가 피고인을 목격한 때로부터 최대 90분이나 되는 장시간인 점, 위 시간 동안 피해자가 비금면 쪽으로 넘어가 다른 사람을 만났거나 자신의 집(◈◇◇◇ 주점에서 자전거로 15분 정도 걸릴 것으로 추정된다)에 도착한 다음 다른 사람을 만났을 가능성이 전혀 없다고 하기 어려우며, 자동차를 이용할 경우 위 90분의 시간은 OO면과 비금면 어느 곳에도 도달할 수 있는 시간이어서 이 사건 범행(정확하게는 피해자의 휴♤☆ 배터리 의 분리된 것)이 반드시 ♥♡-비금간 대교 주변에서 일어△▣▣ 단정하기도 어렵다(피 해자가 ♥♡지남기지국의 서비스 범위로부터 ♥♡기지국의 서비스 범위 내로 이동하였 다가 다시 ♥♡지남기지국의 서비스 범위 내로 돌아온 경우라도 최장 90분 동안 최종 위치추적정보의 변동이 없을 수도 있다). 따라서 제3자가 이 사건 범행을 하였을 수도 있다는 의심은 아무런 근거 없는 관념적 의심이나 추상적 가능성에 불과하다고 할 수 는 없고 경험법칙과 논리법칙에 따른 합리적 의심의 범주 내에 있다고 하기에 충분하 다. (라) 피해자가 익사한 지점과 관련한 의문점 당심에 제출된 국립해양조사원장의 사실조회회보 및 당심 증인 남♥▦의 증언을 종합하여 보면, 당시의 조류와 피해자의 사체가 발견된 현장 주변의 지형지물에 비추 어 피해자가 익사한 지점은 ♥♡-비금간 대교 옆에 위치한 화도항 방파제 안쪽의 선착 장 일대일 것으로 추정된다. 따라서 피해자는 누군가에 의해서 그곳까지 끌려오거나 - 19 - 누군가와 함께 그곳까지 함께 왔다가 폭행을 당한 후 물에 빠뜨려진 것으로 보아야 한 다. 당심의 현장검증결과에 의하면, 피해자의 이동경로에서 화도항 선착장이나 방파 제 쪽으로 이동하기 위해서는 반드시 그곳에 밀집해 있는 인가와 상가를 통과하여야 한다. 그런데 그곳은 자정 무렵까지 영업하는 상가가 거의 없고 인적도 매우 드물기는 하나, 곳곳에 가로등이 밝게 켜져 있고 인가와 상가가 밀집해 있어 저항하는 피해자를 누군가가 강제로 끌고 그곳을 통과할 경우 주위 사람들에게 범행이 발각될 가능성이 커보이는데다가 범인으로서도 저항하는 피해자를 끌고 인가와 상가가 거의 없는 곳(방 파제로 가기 전 다리 밑으로 오른쪽으로 난 길이 있다)으로 가지 않고 굳이 그곳으로 갈 이유가 없다고 보인다. 따라서 피해자가 실신 상태에서 누군가의 차에 태워져 그곳 으로 이동된 경우가 아니라면 누군가를 만나 최소한 그곳까지는 별다른 저항 없이 함 께 이동하였을 가능성이 더 크다고 보는 것이 합리적이다. 피해자가 별다른 저항 없이 피고인과 함께 화도항 쪽으로 이동했을 가능성도 완 전히 배제할 수는 없으나, 피고인과 피해자 사이에 특별한 친분관계가 없었던 점에 비 추어, 피해자가 자정이 넘은 시간에 자신을 뒤쫓아온 피고인의 요구에 따라 별다른 저 항 없이 피고인과 함께 화도항 쪽으로 이동하였다고 보기도 어려운 면이 있다. (마) 기타 의문점 화도항 선착장 인근에 살고 있는 원심 증인 김♠○은 2008. 6. 11. 02:00~03:00경 에 선착장 부근에서 싸우는 소리가 크게 △▣▣ 진술하였다. 김♠○의 진술이 진실이 고 위 싸움이 이 사건 범행과 관련 있는 것이라면, 피고인이 이 사건 범행을 저질렀을 가능성은 낮다고 할 수 있다. 왜냐하면, 피고인은 그날 01:08부터 약 5분간 동거녀와 - 20 - 통화를 한 것으로 확인되었는데 피고인이 피해자와 만나고 있거나 범행을 하는 도중에 자신의 동거녀와 장시간 전화통화를 하였다고 보기는 어렵기 때문이다. 수사기관은 피고인의 신체, 주거지 및 화물차 등에서 이 사건 범행과 관련된 아 무런 흔적도 발견하지 못하였다. 이는 피고인이 이 사건 범행을 하지 않았다는 증거는 될 수 없더라도 피고인이 이 사건 범행을 하지 않았을 수 있다는 의심의 근거는 된다 고 할 수 있다. (바) 작은 결론 ★▲▲의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서 적법한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리법칙과 경험칙을 적용하여 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도로 추단될 수 있을 경우에만 이를 유죄로 인정할 수 있고, 이러한 정도의 심증을 형성할 수 없다면 설령 피고인에게 유 죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다는 것이 형사소송 의 대원칙이다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3463 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인에 대한 심리생리검사결과와 검사관인 지♣■, 김◈♡의 원심 에서의 각 증언은 증거능력을 갖추기 위한 요건을 충족하지 못하였으므로 증거능력이 없고, 이를 제외한 나머지 적법한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실 및 정황증거를 기초로 피고인이 이 사건 범행을 하였을 가능성이 농후하다고 판단할 수는 있겠으나 (앞에서 인정한 정황증거 외에 피고인이 체포될 당시 경찰관에게 “증거가 나왔습니까” 라고 말하면서 순순히 체포에 응하였다는 점도 피고인에게 불리한 정황증거로 볼 여지 가 없지는 않으나, 증거나 나왔느냐는 질문은 합법적인 체포인지를 따져묻는 것으로 볼 수도 있는 것이므로 이를 피고인에게 불리한 정황증거로만 볼 수는 없다), 앞에서 - 21 - 살펴본 것과 같이 그것만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인의 범 행이 증명되었다고 보기는 어렵다. 따라서, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는 데도 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다 음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 공소사실은 위 제2.의 가항에 기재된 ‘공소사실의 요지’와 같은데, 이는 앞서 본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기 로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 장병우 _________________________ 판사 양영희 _________________________ 판사 이효제 _________________________