피고인A가 피해자를 강간하고, 피고인B가 이어 성관계를 시도했으나 피해자의 구토로 미수에 그침

【피 고 인】 피고인 1외 1인 【변 호 인】 변호사 ****외 1인 【주 문】 피고인들에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 합동하여 1997. 4. 13. 02:30경 **** **** 소재 **** 3층의 피고인 2가 살고 있는 원룸 ****에서 피고인 1이 데리고 온 피해자(****) 및 그녀의 친구인 ****과 함께 술을 마시다가 위 피해자가 그 곳 화장실에 들어가자 먼저 피고인 1이 그 뒤를 따라 들어가 그녀의 옷을 억지로 모두 벗긴 다음 그녀가 움직이지 못하도록 양팔을 붙잡아 항거불능케 한 후 1회 간음하여 그녀를 강간하고, 이어서 피고인 2가 위 화장실에 들어가 그녀에게 "다리를 벌려라, 죽고 싶지 않으면 가만히 있어라."고 협박하면서 간음하려 하였으나 그녀가 구토를 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라고 함에 있다. 살피건대, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항이 정하는 특수강간죄가 성립하기 위해서는 2인 이상이 합동하여 부녀를 강간하였을 것이 요구되며 위 ‘2인 이상이 합동하여’라 함은 주관적 구성요건으로서 공모 내지 의사의 연락과 객관적 구성요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고, 이 경우 공모나 의사의 연락은 반드시 사전에 명시적으로 이루어졌을 필요는 없고 범행현장에서 공범 상호간에 암암리에 구성요건 해당행위를 공동으로 실행한다는 의사가 상통한 경우도 포함한다고 할 것이다. 그러나 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 1은 그가 위 일시, 장소에서 피고인 2, 위 피해자, **** 및 ****와 함께 어울려 술을 마시다가 위 피해자가 속이 좋지 않다며 화장실에 들어가자 갑자기 욕정을 느껴 피고인 2에게는 아무런 말도 하지 않고 혼자서 그녀를 뒤따라 들어가 억지로 옷을 벗기고 약 10분 동안 그녀를 강간한 후 위 화장실에서 나와 방바닥에 누워서 잠을 청하였다고 진술하고 있으며, 피고인 2도 피고인 1이 위 화장실에 들어간 다음 위 피해자와 옥신각신하는 소리에 이어 그녀의 신음소리가 들리자 피고인 1이 그녀를 강간하고 있다는 것을 눈치채고 불안한 마음이 일고 한편으로는 그 자신도 욕정이 일어 안절부절하며 방안에 앉아 있다가 잠시 후 피고인 1 혼자만 위 화장실에서 나오자 약 2, 3분 후 그 곳에 들어간 그녀를 간음하려 시도하였으나 그녀의 온몸에 구토물이 묻어 있고 뜻대로 되지 않아 간음에는 이르지 못하였다고 진술하고 있고, 사법경찰리 작성의 피해자, ****, ****에 대한 각 진술조서의 기재도 피고인들의 위와 같은 진술을 뒷받침할 뿐, 달리 피고인들 사이에 위 피해자를 강간하기로 하는 의사의 연락이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실에 관하여는 피고인들을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항이 정하는 특수강간죄로 처벌할 수는 없고 이와 법조경합의 관계에 있는 강간죄 또는 강간미수죄의 성립 여부만이 문제되나, 강간죄 또는 강간미수죄는 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데 수사기록에 편철된 고소취하장의 기재에 의하면 피해자 및 그녀의 법정대리인인 ****은 이 사건 공소제기 전인 1997. 4. 19. 피고인 2에 대한 고소를, 그리고 같은 달 22. 피고인 1에 대한 고소를 각 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 조승곤(재판장) 정지승 김상곤