전원주택 건축을 위해 토지형질변경허가를 신청했으나 진입도로가 건축법상 도로가 아니어서 반려됨

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영광 외 3인) 【피 고】 인천광역시 계양구청장 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1997. 11. 12. 원고에 대하여 한 토지형질변경행위허가신청반려처분을 취소한다는 판결 【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 가. 원고는 1997. 10. 10. 피고에게 원고 소유인 인천 계양구 (주소 1 생략) 전 188㎡, (주소 2 생략) 전 1,296㎡, (주소 3 생략) 전 621㎡, (주소 4 생략) 전 2,511㎡, 합계 4,616㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)에 대하여 전원주택의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경허가신청을 하였다. 나. 이에 대하여 피고는 원고가 이 사건 토지의 진입도로로 사용하려고 하는 현황도로(이하 이 사건 토지의 진입도로라고 한다)는 하천부지로서 하천으로 유지·관리되어야 하므로 토지형질변경을 위한 도로로 인정할 수 없고, 이 사건 토지에 대한 형질변경을 허가하는 경우 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 손상될 우려가 있으므로 피고가 허가신청지역 주변토지의 합리적 이용을 위한 방안을 강구중에 있다는 이유로 같은 해 10. 25. 원고에 대하여 도시계획법시행령 제5조의2와 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(이하 규칙이라고 한다) 제4조를 적용하여 토지형질변경허가신청을 반려하는 처분을 하였다. 다. 그러자 원고는 이 사건 토지의 진입도로인 인천 계양구 (주소 5 생략) 하천 내의 도로부분을 철저히 유지·관리할 것이고, 인근환경을 책임지고 정화하여 도시미관을 이전보다 더욱 수려하게 보전·관리할 것이며, 이 사건 토지를 합리적으로 이용하고자 하니 허가하여 달라는 내용을 보완하여 다시 같은 해 11. 4. 피고에게 이 사건 토지에 대하여 위와 같은 건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경허가신청을 하였다. 라. 이에 대하여 피고는 제1차 처분과 마찬가지의 사유와 법령의 규정을 들어 같은 해 11. 12. 원고에 대하여 다시 토지형질변경허가신청을 반려하는 처분(이하 이 사건 처분이라고만 한다)을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 피고는 위 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 ① 이 사건 토지의 진입도로가 지목상 하천이기는 하나 평상시에는 유수량이 전혀 없고 장마에 대비하여 직경 1m의 흄관을 매설한 후 그 위에 아스콘포장을 하여 인근주민들의 자유로운 통행로로 이용되고 있는 사실상의 도로로서 규칙 제4조 제3항 및 건축법 제2조 제11호 소정의 '도로'에 해당하고, 가사 그렇지 아니하다고 하더라도 건축법 제5조에 의하여 건축법의 기준을 완화하여 적용하여야 할 것이며, ② 이 사건 토지의 주변에는 교육대학, 정수장 등이 건설중이고 인접한 국세청이 관리하는 대지에는 지하철공사에 사용되는 철재가 쌓여 있으며 이 사건 토지는 현재 쓰레기선별장 및 시멘트야적장으로 이용되고 있는 등 이미 자연경관이 훼손된 실정이어서 이 사건 토지에 건축을 할 경우 오히려 그 이전보다 훨씬 깨끗하고 수려한 환경이 조성될 것이고, ③ 토지형질변경허가의 제한은 공익상의 필요나 이해관계인을 보호하여야 할 우월적 이익이 있어야 하는데, 구체적이고 합리적인 이유 없이 단순한 합리적인 이용방안을 강구중이라는 이유만으로 토지형질변경허가신청을 반려하는 것은 원고의 토지이용에 관한 재산권행사를 크게 제한하는 것이므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 나. 관계 법령 도시계획법 제4조 제1항은 도시계획구역 안에서 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 그 제1호에서 '토지의 형질변경'을 규정하고 있고, 같은 조 제7항은 제1항의 규정에 의한 허가의 절차·기준 기타 필요한 사항은 건설부령으로 정한다고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제5조의2는 시장·군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설교통부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 이에 따른 건설교통부령인 규칙 제4조 제1항은 시장 또는 군수는 다음 각 호의 1에 해당하는 지역안에서는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 하지 아니한다고 규정하면서, 그 제1호에서 녹지지역으로서 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역을 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 시장 또는 군수는 건축물의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경허가신청이 있는 경우 신청지역에 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 경우에는 허가를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 한편 건축법 제2조 제11호는 '도로'라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 다음 각 목의 1에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다고 규정하면서, 그 (가)목에서 도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로를, 그 (나)목에서 건축허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로를 각 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항은 건축주·설계자·공사시공자 또는 공사감리자는 그 업무를 수행함에 있어서 이 법의 규정을 적용하는 것이 매우 불합리하다고 인정되는 대지 또는 건축물에 대하여는 이 법의 기준을 완화하여 적용할 것을 시장·군수·구청장에게 요청할 수 있다고 규정하고 있다. 다. 판 단 건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경허가신청이 있는 경우 도시계획법 제4조 제1항, 같은법시행령 제5조의2, 규칙 제4조 제3항의 규정이 적용된다고 할 것인데, 규칙 제4조 제3항에 의하면 신청지역에 '도로'가 설치되어 있지 아니한 때에는 토지형질변경허가를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 여기에서 '도로'라 함은 규칙 제4조 제3항이 건축물의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경허가에 관한 규정임에 비추어 건축물의 대지, 구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정함을 목적으로 하는 법률( 건축법 제1조)인 건축법상의 '도로'를 의미한다고 봄이 상당하므로, 건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경허가신청이 있는 경우 신청지역에 건축법상의 '도로'가 설치되어 있지 아니한 때에는 허가를 하여서는 아니 된다고 할 것이다. 그런데 앞서 든 증거들과 갑 제8, 9, 10, 11호증, 을 제5, 6호증의 각 기재와 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 도시계획상 자연녹지지역 및 풍치지구로 지정되어 있고, 현재 모래 및 시멘트 등 건축자재 하치장으로 사용되고 있는 사실, 원고는 이 사건 토지의 소유자로서 그 지상에 전원주택을 건축하려고 하는 소외인 외 7인과 사이에 이 사건 토지에 대하여 형질변경허가가 있을 경우 이를 동인들에게 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 후 1997. 10. 10. 피고에게 이 사건 토지에 대하여 전원주택의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경허가신청을 한 사실, 그러나 이 사건 토지의 진입도로는 이 사건 토지의 측면을 지나 대로변까지 이어지는 국유지인 인천 계양구 (주소 5 생략) 하천부지로서, 그 곳에 직경 1m의 흄관을 매설하고 그 위에 콘크리트 포장을 한 다음 현재 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있기는 하나, 건축법 제2조 제11호 소정의 도로가 아니며, 달리 이 사건 토지에는 건축법 제2조 제11호 소정의 도로에 해당하는 진입도로가 없는 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 사정이 이와 같다면, 원고의 이 사건 토지에 대한 형질변경허가신청은 건축물의 건축을 목적으로 하는 것임에도 불구하고 이 사건 토지에 건축법 제2조 제11호 소정의 도로가 설치되어 있지 아니하고, 건축법상 기준의 적용완화를 규정한 건축법 제5조는 이미 지목이 대지로 되어 있는 토지 또는 건축물에 대하여 건축에 관한 업무를 수행함에 있어서 적용되는 조항일 뿐, 이 사건과 같이 도시계획법에 의하여 전을 대지로 토지의 형질변경을 하고자 하는 경우에는 적용되지 아니한다고 보아야 하므로, 결국 이는 규칙 제4조 제3항에서 규정하고 있는 허가요건을 갖추고 있지 아니하여 불허되어야 할 것이다. 따라서 피고가 이 사건 처분을 하면서 든 나머지 불허사유에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 원고의 토지형질변경허가신청을 반려한 이 사건 처분은 관계 법령의 규정에 따른 것으로서 적법하다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서기석(재판장) 황용해 장성욱