영업권을 3천만 원에 취득해 9천만 원에 양도함.

【원 고】 김순이(소송대리인 변호사 박종훈) 【피 고】 남산 세무서장 【변론종결】 1983. 6. 13. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1982.6.15.자로 원고에게 대하여 한 82년도 6월수시분 양도소득세 금17,730,000원 및 방위세 금3,546,000원의 부과처분(당초처분인 양도소득세25,200,000원 방위세5,040,000원이 감액갱정 된것임)을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 예비적청구로서 피고가 1982.6.15.자로 원고에게 대하여 한 82년도 6월 수시분 양도소득세 금17,730,000원 방위세 금3,546,000원의 부과처분중 양도소득세 금3,750,000원, 방위세 금750,000원을 초과하는 부분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의1(납세고지서) 갑제1호증의2(결정통지) 을제1호증의1,2(각 결정결의서) 을제1호증의3(결정내용) 을제2호증의1(처리지시) 을제2호증의2(인가신청서) 을제2호증의3(양도양수계약서 갑제6호증과 같다) 을제2호증의4(인가신청서) 을제2호증의5(양도양수 계약서 갑제7호증과 같다) 을제2호증의6(과세자료전)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1982.6.15. 원고가 1979.9.13. 소외 이충남으로부터 동인 명의의 사업장소 서울 성동구 군자동 194의1 에이동 205호 업종 중고자동차매매, 알선업, 상호 대평사사로 된 영업허가권(서울시 허가 제30호)을 대금30,000,000원에 취득하여 1981.8.21. 소외 김필수에게 대금90,000,000원에 양도한 사실을 들어 양도가액 금90,000,000원 취득가액 금30,000,000원으로 하여 양도차액 및 과세표준을 금60,000,000원(양도가액-취득가액)으로 하여 세율35/100를 적용하여 산출세액 및 결정세액 금21,000,000원(60,000,000원×35/100), 신고 불성실 가산세 금2,100,000원 납부불성실 가산세 금2,100,000원등 합계 금25,200,000원을 양도소득세로, 이에따른 금5,040,000원(가산세포함)을 방위세로 부과처분하였다가 1982.7.16. 당초처분시의 양도차액 금60,000,000원에서 양도소득 공제액 금900,000원을 공제한 금59,100,000원을 과세표준으로 하고 세율25/100를 적용하여 산출세액 및 결정세액을 금14,775,000원, 신고납부 불성실 가산세 금1,477,500원, 납부불성실 가산세 금1,471,500원등 합계 금17,730,000원을 양도소득세로, 이에 따른 금3,546,000원(가산세포함)을 방위세로 각 감액갱정고지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 원고는 먼저 양도소득세의 과세표준의 기준이 되는 양도소득으로소득세법 제23조 제1항 제3호는 토지, 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득이외에 대통령령이 정하는 자산(이하 기타 자산이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 들고 있고 이에 따른소득세법시행령(1980.12.31. 대통령령 제10120호로 개정된 1981.1.1.부터 시행된 대통령령) 제44조의2 제1항 제3호는 위 기타자산의 하나로 영업권(행정관청으로부터 인,허가를 받음으로써 얻는 경제적 이익포함)을 신설규정하고 있는바 원고가 이사건 영업권을 취득할 1979.8.14. 당시에는 모법은 있었으나 위 소득세법시행령은 없었고 위 소득세법시행령은 1981.1.1.부터 시행된 것이며 원고는 위 영업권을 1981.8.21.에 양도한 것인바 달리 법령에 그 취득일을 위 소득세법시행령 이후에 취득한 것으로 본다는 등의 의제규정이 없는 한 원고가 위 소득세법시행령 후에 영업권을 양도하였다 하더라도 양도소득세를 부과할 수 없는 것임에도 불구하고 피고가 한 이사건 처분은 법령에 근거가 없이 한 위법한 처분이므로 그 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대소득세법시행령 제44조의2의 규정은 1980.12.31. 신설된 것이지만 그 모법인소득세법 제23조 제1항 3호는 원고가 이사건 영업권을 취득하기 훨씬 전부터 시행된 것이며 위소득세법시행령 부칙 제1조는 이령은 1981.1.1.부터 시행한다고 규정하고 있어 원고가 1981.8.21. 이사건 영업권을 양도함으로써 갱신 소득에 대하여 양도소득세를 부과할 수 있다 할 것이므로 피고의 양도소득세부과처분이 법령의 근거가 없는 위법한 처분이라는 원고의 주장은 이유없으며 다음으로 원고는 원고의 위 주장이 이유없다고 하더라도 이사건 영업권의 취득가격은 금75,000,000원이고 양도가격은 금95,000,000원이거나 금90,000,000원이므로 양도소득세는 금5,000,000원이거나 3,750,000원이고 방위세는 금1,000,000원이거나 금750,000원임에도 불구하고 피고는 앞서본 바와 같이 그 취득가액은 금30,000,000원, 양도가액은 금90,000,000원으로 하여 이를 기초로 하여 이사건 양도소득세 및 방위세를 부과한 것은 그 초과부분에 있어서 위법하므로 그 취소를 구한다(원고는 1개의 부과처분에 대하여 전부나 1부가 위법하다고 하면서 금액을 감축하여한 청구를 예비적 청구라고 하고 있으나 이는 엄밀한 의미에서 소송상의 예비적청구라고 볼 수 없다)고 주장하므로 살피건대 위 을제2호증의1 내지 을제2호증의6의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 앞서 본 바와 같이 이사건 영업권을 금30,000,000원에 취득하여 금90,000,000원에 양도한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑제4호증의1(양도양수계약서) 갑제4호증의2,4,5(각 영수증) 갑제4호증의3(동의서) 갑제4호증의6(각서) 갑제5호증(양수도계약서)의 각 기재 및 증인 오광복의 증언은 앞서본 증거에 비추어 이를 믿기 어렵고 달리 반증없으므로 피고가 이사건 영업권의 취득가액을 금30,000,000원, 양도가액을 금90,000,000원으로 하여 이를 기초로 하여서 한 이사건 처분은 적법하다 할 것이므로 원고의 위 주장역시 이유없다. 그렇다면 피고의 이사건 처분은 적법하다 할 것이므로 이사건 처분이 위법하다 하여 전부나 일부의 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 기각하며 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1983. 7. 4. 판사 김주상(재판장) 윤전 이상경