출소 후 3년 이내에 상습적으로 밤에 주거에 침입해 절도 행위를 함

【피고인 겸 피감호청구인, 항소인】 【제1심】 부산지방법원 마산지원(81고합211, 81감고47 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다. 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 【이 유】피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하고, 또한 원심이 피고인을 보호감호 10년에 처한 것은 부당하다는 것이다. 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인에 대한 판시 감호요건 사실이사회보호법 제5조 제1항 제1호에 해당한다고 하여 피고인을 보호감호 10년에 처하고 있는바,같은법 제5조 제1항 단서 규정에 의하면, 보호대상자가 50세 이상인 때에는 7년의 보호감호에 처한다고 되어 있고 피고인은 1925. 9. 28.생으로서 원심판결 선고당시 50세 이상임이 기록상 명백하므로 원심은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 따라서 원심판결은 이점에서 파기를 면치 못한다. 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 감호요건 사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제330조에 해당하는바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 판시 첫머리의 마지막 전과가 있어형법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고, 피고인의 나이 56세이고, 이건 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입하며, 피감호청구인은 판시 첫머리와 같이 상습야간주거침입절도죄 등으로 3회 이상에 걸쳐 실형(징역형)을 선고받고 형기 합계 5년 이상인 자로서 1980. 11. 30. 만기출소하여 최종형의 집행을 종료한 후 3년 이내에 이와 동종 또는 유사한 죄인 이건 죄를 범하였으므로사회보호법 제5조 제1항 단서의 규정에 의하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱