피고인이 피해자를 2일간 감금하고 폭행한 후 간음함.

【피고인, 항소인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(69고1910 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 공소사실중 강간의 점은 무죄 【이 유】 먼저 피고인의 항소이유중 감금과 상해의 점에 대하여 원심이 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였다는 점에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 채택한 원심판결 거시의 각 증거를 종합해 보면, 원심판시의 각 사실을 인정하기에 충분하므로 이 점에 대한 항소논지는 이유없고, 다음으로 강간의 점에 대한 원심의 사실인정을 탓하는 논지를 보건대, 원심공판조서 및 당심에서의 피해자 공소외 1의 증언내용에 의하면 공소외 1은 피고인을 간통죄로 고소함과 동시에 이혼소송을 제기하였다가 본건 간음사건이 발생한 이틀전에 피고인으로 하여금 상간자인 공소외 2와 손을 끓고 새출발하기로 협의를 한후 고소를 취하한 사실이 명백한 바, 이러한 점으로 보면, 법률상 부부관계에 있었던 피고인에 대하여 피해자가 정교승락이나 정조권포기의 의사표시를 철회한 상태에 있었다고 보기 어려우므로 원심이 피고인에게 정교청구권이 없다는 것을 전례로 하여 피고인의 본건 간음행위를 강간죄로 인정한 것은 중대한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳐다고 볼 것이므로 이 점에 대한 항소논지는 그 이유있다 할 것이고, 양형부당의 항소논지에 대하여는 당원이 원심판결을 파기하고 원심보다 가벼운 형을 선고키로 할 것이므로 결과에 있어 그 이유있다고 볼 것이다. 따라서 당원은 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 하는 바, 공소사실중 감금 및 상해의 점에 관한 당원의 사실인정과 증거판단은 원심판결 기재부분과 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 이에 그를 인용키로 한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소유중 감금의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제267조 제1항에, 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(징역형 선택)에 각 해당하는 바, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 중한 후자의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 소정형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일구중 75일을 위 본형에 산입하는 것인 바, 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다. 공소사실중 피고인은 1969.7.16. 03:00경 경주시 (주소 생략)소재 ○○여인숙 2호실에서 피고인으로부터 2일간이나 감금당하여 기진맥진한 피해자 공소외 1의 옷을 모두 벗기고 배위에 올라탄 다음 엉덩이로 배를 굴르고 물걸레로 입을 틀어막고 잇빨로 그뺨을 물어뜯는등 약 1시간동안 폭행을 가하여 공소외 1로 하여금 항거불능케 한후 질내에 자기의 음경을 넣어 간음한 것이다라는 점에 대하여는 위에서 판단한 바와 같이 강간죄가 성립될 수 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영