공개된 기본설계 평가점수를 사후에 감점·번복한 절차상 하자를 주장하며 후속 입찰절차 중지를 신청함

- 1 - **** 시행 유수율 제고 사업의 입찰절차 중지 신청에 관한 가처분 결정 요지서 [전주지방법원 2008. 6. 16.자 2008카합212호 결정] □ 사건의 진행경과 ○ ****는 총공사비 추정금액 1,350억원 상당의 “**** 유수율(정수장에서 생 산된 수돗물 중 요금 수입으로 받아들인 수량의 비율) 제고를 위한 블록시스 템 구축사업 공사”를 발주하면서, 2007. 9. 10. ****에게 공사계약 체결을 요청하였고, 2007. 9. 14.자 입찰공고에 의하여 그 입찰절차가 개시 ○ 2007. 11. 22. 입찰참가등록 마감 결과, H사와 P사, 2개의 공동수급체가 기본 설계 입찰에 참가하였고, 2007. 12. 21.자 “기본설계심의 토론회”에서 평가위원 회는 H사에 91.49점, P사에 90.29점의 기본설계 평가점수를 의결, 공표 ○ 그런데 P사가 2007. 12. 24. H사의 입찰도서에 입찰자표시 금지 위반의 하자 가 있어 2점 감점처리 되었어야 한다는 이유로 위 의결결과에 불복, 이의를 제기하자, ****는 2008. 1. 4. 고문변호사들로 구성된 법률자문회의의 검토 를 거쳐, 평가위원회의 의결.공표 내용과 달리 H사의 평가점수를 2점 감점하 기로 결정하고, 당일 조달청에 이를 통보(H사 89.49점, P사 90.29점) ○ 그 후 ****은 ****로부터 통보받은 평가점수를 기초로, 자체 산정한 사 업행 능력점수와 입찰가격 평가점수를 보태어, H사에 95.11점, P사에 95.49점 (+ 0.38점)을 기본설계 입찰에 따른 최종 종합평점으로 결정하고, 2008. 2. 19. P사에 실시설계적격자 선정통보 ⇨ 현재 P사가 이 사건 공사의 실시설계 중임 - 2 - (제출마감일 2008. 6. 18.) ○ 이에 H사는, ****가 대외적으로 공표되기까지 한 평가점수를 번복하는 과정 에, 소명기회의 부여나 평가위원회의 재의결 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니 라, 자신에 대한 감점조치 자체가 잘못된 것이고, 오히려 P사에 감점사유가 명 백함에도 감점처리를 하지 않는 등 ****의 평가점수 산정 및 통보절차에 중 대한 하자가 있다며, 2008. 5. 16. 본안 소송과 함께, 후속 입찰절차의 진행 중 지를 구하는 가처분신청을 이 법원에 제기한 것임 □ 결정 요지 - 피보전권리 부분 기본설계 평가점수 의결기관인 평가위원회의 근거규정인 「건설기술개발관리 등에 관한 운영규정」(이하 ‘운영규정’)의 해석상, 입찰참가자들의 참여 하에 일단 공표 된 평가위원회의 의결사항을 사후에 발주청의 감점조치로 번복하려면, 적어도 그에 앞서 감점대상자에게 충분한 소명기회를 부여함은 물론, 일반 원칙으로 돌아가 최 종적으로는 기본설계 평가점수의 의결권자인 평가위원회에서 다시 감점사항을 반 영한 종합 평가점수를 재의결해야 하고, 그와 같은 변경 의결에 대해서는 사후에 해당 입찰참가업체의 이의제기가 허용되어야 한다고 보아야 함에도, ****는 그와 같은 평가위원회의 재의결 절차를 거치지 않은 상태에서, P사의 이의제기에 대하 여 H사에게 감점조치에 앞서 소명하거나 감점조치 후에 이의를 제기할 기회조차 허용하지 않은 잘못이 있음. 또한, 상급 지방자치단체에서조차 평가위원회 심의.의결사항을 부당하게 번복한 - 3 - 것은 중대한 하자가 있는 행정행위라며, 입찰절차의 일시 중단과 관계 공무원의 엄 중문책을 요구하고 있는 상황하에서 절차적으로 상대방에 비하여 근거 없이 불평 등한 취급을 받은 것으로 보이는 H사의 입장에서는, 이 사건 공사의 입찰절차를 둘러싼 권리관계가 침해당하였다고 다툴 수 있고, 그 같은 다툼에 합리적인 근거가 있음. - 보전의 필요성 부분 현 실시설계적격자인 P사가 실시설계를 완료하고, 이에 대하여 ****가 실시설계 적격심사와 조달청에 대한 적격 통보절차를 이행하면, 곧바로 공사계약 체결 및 착 공이 예정되어 있는데, 그와 같은 진행은 설계점수에서 최고 득점을 하고도 감점조 치로 인해 실시설계적격자로 선정되지 못한 H사로 하여금, ****를 상대로 손해 배상을 청구하는 방법 외에, 이 사건 공사를 수주할 기회를 영영 상실하게 하는 등 회복하기 어려운 손해가 발생할 급박한 위험이 있는 점 등에 비추어 보전의 필요 성이 인정됨 - 4 - 위 주 지 방 법 원 제 4 민 사 부 결 정 사 건2008카합212 입찰절차중지가처분 채 권 자H 주식회사 채 무 자**** 채무자보조참가인 주식회사 P 주 문 1. 채권자가 담보로 1,000,000,000원을 공탁할 것을 조건으로, 채무자는 2007. 9. 14.자 조달청 시설공고 제20070911540-00호 ‘**** 유수율 제고를 위한 블록시스템 구 축사업 공사’ 입찰에 관하여, 전주지방법원 2008가합3144호 적격자결정 무효확인 사건의 판결 선고시까지 실시설계 적격심의를 하거나 그 결과를 조달청에 통보하는 절차를 진행하여서는 아니 된다. 2. 채권자의 주위적 신청과 나머지 예비적 신청을 모두 기각한다. 3. 신청비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 각자 부담한다. 신 청 취 지 1. 주위적 신청취지 - 5 - 가. 채무자가 2007. 9. 14. 조달청 시설공고 제20070911540-00호로 공고하여 실시 중인 “**** 유수율 제고를 위한 블록시스템 구축사업 공사”(이하 ‘이 사건 공사’)의 입찰절차(실시설계 포함)를 전주지방법원 2008가합3144호 적격자결정 무효확인 사건 (이하 ‘본안사건’)의 판결 선고시까지 중지한다. 나. 채무자는 이 사건 공사의 입찰에 있어 본안사건의 판결 선고시까지 채권자 이외 의 제3자와 위 공사에 관한 도급계약을 체결하여서는 아니 된다. 2. 예비적 신청취지 가. 이 사건 공사의 입찰에 있어 채권자가 기본설계 평가대상자 중 설계점수 최고 득점자의 지위에 있음을 임시로 정한다. 나. 채무자는 이 사건 공사의 입찰에 있어 본안사건의 판결 선고시까지 실시설계 적 격심의 및 그 결과를 조달청에 통보하는 등의 행위로 실시설계절차를 진행하거나 이 사건 공사계약의 체결에 영향을 미치는 일체의 입찰절차를 진행하여서는 아니 된다. 이 유 1. 기초 사실 이 사건 기록과 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 소명된다. 가. 이 사건 공사의 내용과 입찰의 실시 (1) 채무자는 **** 급수구역 일원의 유수율(정수장에서 생산된 수돗물 중 요금 수입으로 받아들인 수량의 비율) 제고를 위한 이 사건 공사를 발주하면서, 이 사건 공 사가 총공사비 추정가격만도 1,350억원에 이르는「지방자치단체를 당사자로 하는 계약 에 관한 법률」(이하 ‘지방계약법’) 시행령 제14조 제1항 제1호에 따른 입찰참가자격 - 6 - 사전심사 및 제95조 제1항 제5호에 따른 일괄입찰의 대상인 공사에 해당하는 관계로, 2007. 9. 10.「조달사업에 관한 법률」(이하 ‘조달사업법’) 시행령 제15조 제1항 제2호 에 의하여 대한민국 산하의 ****에게 공사계약의 체결을 요청하였고, 이에 조달청 장은 2007. 9. 14. 조달청 시설공고 제20070911540-00호로 이 사건 공사에 대한 입찰 공고를 함에 따라 그 입찰절차가 시작되게 되었는데, 위 입찰공고의 주요 내용은 다음 과 같다. (가) 수요기관 : 전라북도 **** 상수도사업소 (나) 공사기간 : 착공 후 1,825일 (다) 공사내용 : 블록시스템 구축 128블록, 노후관망 정비 50블록, 통합관리시스 템 구축 1식, 통합관리센터 신축 1동 등 (라) 입찰 및 계약방식 :「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가 계약법’) 시행령 제6장에 의한 설계.시공 일괄입찰 공사, 적격심사 대상 공사, 공사손 해보험가입 대상 공사, 장기계속 공사, 청렴계약제 적용 공사 (마) 개찰 및 낙찰자 결정 : 개찰은 수요기관이 기본설계를 평가하여 조달청에 통보하면 별도의 일시를 정하여 실시, 입찰무효 및 낙찰자 결정은 입찰설명서에서 정 한 바에 따름 (2) 이 사건 공사의 입찰절차 중 주요 진행단계는 아래와 같은바, 그 가운데 ʳ 내지 ʵ 단계의 기본설계 입찰부터 실시설계적격자 선정까지는, 먼저 채무자가 설계자 문위원회 소위원회에 해당하는 기술위원회 및 평가위원회를 통해 입찰참가자가 제출한 기본설계의 심의.의결을 마친 다음, 그 평가점수를 조달청에 통보하면, 조달청은 위 평가점수(45점 만점으로 환산)에다가, 적격심사 세부기준에 따라 자체 산정한 사업수행 - 7 - 능력점수(20점 만점)와 입찰가격 평가점수(35점 만점)를 합산하여 가장 높은 점수를 얻 은 기본설계 입찰자를 실시설계적격자로 선정하는 절차로 이루어진다. ʱ 조달청, 입찰공고 ⇨ ʲ 채무자, 프장설명회 등(입찰안내서 배부.질의응답) ⇨ ʳ 입찰참가 업체, 기본설계 입찰(기본설계도서 제출 등) ⇨ ʴ 채무자, 설계 자문위원회(기술위원회/평가위원회)를 통한 기본설계 윁격 여부 묏 평가윐수 심 의.의결과 조달청 통보 ⇨ ʵ 조달청, 실시설계윁격자 윁격심사 묏 선정통보(실 시설계 의뢰.윁격심의 요청) ⇨ ʶ 실시설계윁격자, 실시설계 실시 ⇨ ʷ 채무 자, 설계자문위원회를 통한 실시설계 윁격심의 묏 조달청 통보 ⇨ ʸ 조달청, 최 종 낙찰자 결정 묏 본공사계약 체결, 채무자 통보 나. 기본설계의 심의 및 평가점수 의결 결과 (1) 채무자의 상수도사업소는 조달청의 입찰공고 이후 참여희망업체를 상대로 한 현장설명회와 입찰안내서 관련 질의.응답 절차를 마친 다음, 2007. 11. 22. 18:00에 입찰참가 등록을 마감한 결과, 채권자와 채무자보조참가인(이하 ‘참가인’)을 주계약자로 하는 2개의 공동수급체가 이 사건 공사의 기본설계 입찰에 참가하였고, 이어서 채무자 는 조달청의 기본설계 적격심사 요청에 따라 2007. 12. 14. **** 설계자문위원 17명 이 참여한 기술위원회를 개최하여 심의기준과 공통질문 항목을 확정한 뒤, 2007. 12. 21. 10:00경부터 기술위원 14명, 평가위원 10명이 참석한 자리에서 기본설계심의 토론 회(이하 ‘이 사건 토론회’)를 개최하였던바, 평가위원회는 이 사건 토론회에서 기본설계 에 대한 적격 여부 및 종합 평가점수를 채권자에 대해서는 91.49점(적격), 참가인에 대 해서는 그보다 1.2점 낮은 90.29점(적격)으로 의결하였다. (2) 한편, 참가인은 이 사건 토론회에서 평가위원회의 종합 평가점수가 공개된 직 - 8 - 후 평가위원회에, 채권자가 기본설계도서의 첨부서류로 제출한 성과보증확약서(이하 ‘이 사건 확약서’)에 채권자의 명칭과 대표자 표시 및 직인이 날인되어 있는 등 입찰안 내서에 정해진 ‘제출도서 및 도면에 입찰자를 암시할 수 있는 로그 등 일체의 표식, 문 구 등 삽입시 2점 감점’ 사항을 위반한 하자가 있다며, 감점기준에 따라 설계점수에서 2점을 감점하여 종합 평가점수에 반영, 의결해 줄 것을 요구하였으나, 평가위원회는 간 사인 채무자의 급수과장으로부터 위 사항이 명백하게 감점사유에 해당하지 않아서 감 점 처리를 하지 않은 것이라는 채무자의 감점사항 사전 검토내용에 관한 보고를 받고 는, 참가인의 주장을 물리치고 채권자와 참가인 모두에게 감점이 없는 것으로 결정하 여, 위와 같이 채권자와 참가인의 기본설계 평가점수를 의결, 공표한 것이었다. 다. 채무자의 의결 번복과 실시설계적격자 선정 과정 (1) 그러자 참가인은 2007. 12. 24. 채무자의 상수도사업소에 이 사건 확약서상의 하자가 명백하게 감점사항에 해당함에도 채권자의 기본설계 평가점수에서 감점 처리하 지 않고 평가점수를 의결한 것은 부당하다는 취지의 이의제기서를 제출하였으며, 이에 대하여 채권자 역시 2007. 12. 27. 오히려 참가인이 제출한 기본설계도서에 입찰자 표 시금지 위반, 간지의 지질 및 색상 위반, 수리계산서의 작성규격 위반 등의 하자가 있 으니, 참가인의 평가점수가 감점 조정되어야 한다는 내용의 이의제기서를 제출한 바 있다. (2) 이에 채무자의 상수도사업소장은 감사담당관실에 쌍방의 이의제기에 대한 법 률 검토를 요청하였고, 채무자의 감사담당관은 2008. 1. 4. 감점사항 해당 여부의 판단 을 위하여「**** 고문변호사 조례」로 위촉된 고문변호사 6명을 출석시켜 법률자문 회의(이하 ‘이 사건 자문회의’)를 개최한 결과, 채권자에게만 2점의 감점사항이 있다는 - 9 - 결론이 나오자, 이를 상수도사업소장에게 회신하였고, 상수도사업소장은 이를 근거로 스스로의 사전 검토결과나 평가위원회의 의결.공표 내용과 달리 채권자의 기본설계 평가점수를 2점 감점하기로 결정하고, 채무자의 내부결재를 거쳐 같은 날 ****에 게 채권자의 기본설계 평가점수를 89.49점(= 91.49점 - 2점), 참가인의 그것을 0.8점이 높은 90.29점으로 통보하였다. (3) 그 후 ****은 채무자로부터 통보받은 기본설계 평가점수를 45점 만점으 로 환산한 점수에다가, 자체 산정한 사업수행 능력점수와 입찰가격 평가점수를 보태어 채권자에 대해서는 95.11점, 참가인에 대해서는 그보다 0.38점이 높은 95.49점을 기본 설계 입찰에 따른 종합평점(아래 표 참조)으로 확정한 다음, 2008. 2. 19. 참가인에게 실시설계적격자 선정통보를 함과 아울러, 2008. 6. 18.까지 이 사건 공사의 실시설계도 서를 채무자에게 제출할 것을 안내하고, 채무자에게는 참가인이 제출하게 될 실시설계 도서를 심의한 후 적격판정 여부를 회신하여 달라고 요청하였으며, 이에 따라 현재 참 가인은 실시설계적격자로서 이 사건 공사의 입찰절차 중 위 ʶ 단계에 해당하는 이 사 건 공사의 실시설계를 진행하는 중이다. 구 분 설계평가 (45윐) 수행능력 (20윐) 입찰가격 (35윐) 종합평윐 (100윐) 채권자 40.27-20.00+0.1434.84-95.11- 참가인 40.63+0.3619.86-35.00+0.1695.49 +0.38 라. 실시설계적격자 선정 후 현재까지의 상황 (1) 이에 채권자는 위와 같은 채무자의 기본설계 평가점수 감점조치로 말미암아 실시설계적격자로 선정되지 못하였다고 보고서, 2008. 1. 7. 대한민국(조달청)을 상대로 - 10 - 대전지방법원 2008카합22호, 채무자를 상대로 전주지방법원 2008카합8호로써, 채권자 가 기본설계 평가대상자 중 설계점수 최고 득점자의 지위에 있음을 임시로 정하고, 채 권자의 기본설계 평가점수를 감점하여서는 아니 된다는 취지의 낙찰자지위확인 가처분 신청을 하였으나, 대전지방법원은 2008. 2. 1.에 조달청이 평가점수의 산정에 영향을 미칠만한 지위에 있지 않다는 이유로, 전주지방법원은 2008. 2. 13.에 참가인을 기본설 계 평가점수의 최고 득점자로 정한 절차에 중대한 하자가 없어 무효라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 보전의 필요성에 관한 소명도 부족하다는 이유로 각각 채권자의 신청을 기각하는 결정을 하였다. (2) 한편, 전라북도는 이 사건 공사 입찰절차의 공정성에 관한 의혹이 제기되고 있다는 이유로, 2008. 2. 18.부터 2. 29.까지 채무자의 시정업무 전반에 대한 감사를 실 시한 후, 2008. 4. 15. 채무자에 대하여 채무자가 평가위원회 심의.의결사항을 부당하 게 번복한 것은 중대한 하자가 있는 행정행위라고 판단되므로, 현재 진행 중인 실시설 계를 일시 중단하는 등 적법조치를 취함과 아울러, 회계질서를 문란하게 한 관계 공무 원을 엄중 문책조치하라는 내용의 감사결과 처분요구를 한 데 이어, 2008. 5. 27. 위 처분요구에 대한 채무자와 해당 공무원들의 이의신청을 모두 기각하는 재심의 결정을 한 바 있다. 2. 채권자의 주장 요지 가. 입찰절차 진행상의 하자 채무자는 채권자에게 입찰안내서의 입찰자 제출도서 목록에도 없었던 이 사건 확 약서를 기본설계서에 첨부, 제출하게 한 뒤 이를 그대로 접수하였을 뿐만 아니라, 평가 위원회가 이 사건 토론회에서 채권자에게 감점사항이 없는 것으로 결정하여 채권자와 - 11 - 참가인에 대한 최종 기본설계 평가점수를 의결한 다음, 이를 대외적으로 공표까지 하 였음에도, 이후 채권자에게 충분한 소명기회를 부여하거나 감점 권한이 있는 평가위원 회의 재의결 절차도 거치지 않은 채, 국가계약법령상 아무런 근거가 없는 이 사건 자 문회의를 거쳐 함부로 최종 평가점수를 변경하고 이를 조달청에 통보하여, 결과적으로 채권자가 실시설계적격자로 선정되지 못하게 하는 등, 채무자의 기본설계 평가점수 결 정 및 조달청 통보과정에는 중대한 절차상 하자가 있다. 나. 감점조치의 내용상 하자 채권자는 입찰자의 판단에 따라 성과보증확약서를 작성.제출하라는 채무자의 입 찰안내서 관련 질의.응답 내용에 따라, 성과보증확약서의 본래 용도에 맞게 확약 당 사자인 채권자를 표시하고 직인을 날인하여 제출한 것이어서, 이 사건 확약서에 채권 자의 표시가 있다 하더라도 입찰도서 작성지침 위반의 감점사유에 해당하지 않는 것일 뿐만 아니라, 이 사건 토론회가 평가위원들에게 기본설계도서를 제출한 해당 입찰자의 신원이 공개된 상태에서 진행됨에 따라, 입찰자 표시금지 위반을 감점사항으로 정한 입찰안내서의 규정 자체가 무의미하게 된 이상, 이 사건 확약서의 제출을 이유로 채권 자의 기본설계 평가점수를 감점한 것은 부당하고, 한편 참가인 역시 감점사항에 해당 하는 입찰자 표시금지 위반, 제출도서의 색상.지질 위반, 수리계산서의 규격 위반 등 입찰도서 작성지침을 위반한 사실이 있음에도, 채무자는 이를 무시하고 참가인에 대해 서는 감점조치를 취하지 아니함으로써, 채권자와 참가인의 최종 평가점수의 순위를 뒤 바꾼 것이니, 결국 채무자의 채권자에 대한 감점조치는 그 자체로 혹은 참가인과의 형 평성 차원에서 무효라고 보아야 한다. 다. 피보전권리와 보전의 필요성 등 - 12 - 채권자는 채무자의 위와 같은 부당한 감점조치가 없었더라면 기본설계 평가대상 자 중 설계점수 최고 득점자로서, 감점사항을 반영한 평가점수에서 참가인보다 1.2점 (45점 만점으로 환산할 경우 0.54점)을 더 얻어, ****이 행한 실시설계적격자 적격 심사에서 당연히 실시설계적격자로 선정되었을 것인데, 0.38점 차이로 실시설계적격자 선정에서 제외되었던바, 장차 채무자가 참가인으로부터 이 사건 공사의 실시설계도서 를 납품받아 이에 대한 적격심사와 그 결과의 조달청 통보 등 후속 입찰절차를 진행할 경우, 곧바로 이 사건 공사계약 체결로 이어져, 채권자로서는 회복하기 어려운 손해를 입게 될 불안, 위험이 존재하므로, 본안사건의 판결 선고시까지 다툼 있는 권리관계에 대한 잠정처분으로서, 주위적으로는, 이 사건 공사의 입찰절차 전체의 중지 및 채무자 와 제3자 사이의 공사계약 체결의 금지를 구하고, 예비적으로는, 채권자가 기본설계 평 가대상자 중 설계점수 최고 득점자의 지위에 있음을 임시로 정함과 아울러, 채무자의 실시설계 적격심의 및 그 결과를 조달청에 통보하는 행위 등 이 사건 공사계약의 체결 에 영향을 미칠 수 있는 입찰절차 진행의 중지를 구한다. 3. 피보위권리의 존부 판단 채권자의 주위적 신청과 예비적 신청을 함께 따져 본다. 가. 판단의 기초 (1) 이 사건 공사 입찰의 시행 주체 등 (가) 조달사업법 시행령 제15조 제1항 제2호는, 지방자치단체가 지방계약법 시 행령이 정한 입찰참가자격 사전심사 또는 일괄입찰 대상 공사계약을 체결하고자 할 경 우, 2010. 1. 1. 전까지는 자치사무에 속하는지 여부와 관계없이 반드시 ****에게 그 공사계약의 체결을 요청하게 함으로써, 지방자치단체의 대형공사 계약에 관한 경쟁 - 13 - 입찰의 공공성을 확보하고 입찰절차에서의 공정성과 투명성을 담보하도록 하고 있는 바, 위 규정에 의하여 채무자로부터 계약체결을 의뢰받은 ****이 조달사업의 시행 으로 국가계약법령에 따라 진행하는 이 사건 공사의 입찰공고, 입찰실시, 실시설계적격 자 선정, 낙찰자 결정, 계약체결까지의 일련의 단계와 절차에 있어, 전체적인 입찰절차 의 주관자는 어디까지나 ****이라 하겠고, 수요기관에 해당하는 지방자치단체는 ****이 체결하게 될 공사계약의 수익자에 불과하다고 볼 수밖에 없으며(대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결 참조), 이러한 이치는 지방계약법 시행 후에도 다르 다고 할 수 없다. (나) 그러나 다른 한편, 입찰에 의한 계약은 입찰공고 이후 일련의 과정에서 성 립하고, 이러한 단계와 절차에 대응하여 법적으로도 점차 성립요건을 갖추어 가면서 최후에 계약서의 작성에 의하여 최종적으로 확정되는 것이며, 이 사건 공사와 같은 적 격심사 대상인 공사계약의 경우, 실제 공사를 발주하는 수요기관의 입장에서 입찰참가 업체의 공사계약 이행능력을 종합적으로 심사하여 낙찰자 결정과정에 반영할 필요에 의하여, 수요기관이 조달청의 실시설계적격자 선정에 앞선 기본설계 입찰자의 평가점 수 산정과 실시설계적격자의 실시설계 적격심의 등의 입찰사무(이 사건 입찰절차 중 위 ʴ, ʷ 단계에 해당)를 직접 수행함으로써, 최종 낙찰자 선정과정에 실질적으로 관 여하고 있고, 그 한도 내에서는 관계 법령에 따른 입찰사무의 처리가 이루어져야 하는 만큼, 적어도 이와 같이 수요기관의 주도하에 이루어져 다음 입찰 단계의 기초를 형성 하는 개별 입찰절차에서, 수요기관이 국가계약법령과 입찰안내서 등에 정한 절차와 세 부심사기준을 위반한 하자가 존재하는지 여부를 놓고 입찰참가자와 수요기관 사이에 다툼이 발생한 경우라면, 입찰 시행의 주체인 **** 외에, 수요기관을 상대로 한 법 - 14 - 적 쟁송 및 그에 대한 사법심사 역시 허용된다고 보아야 한다. (다) 이는 ① 국가계약법령에 의하더라도 수요기관이 입찰 대상 공사의 발주청 으로서 입찰안내서의 작성과 같은 세부심사기준 마련, 현장설명회, 입찰안내서 관련 질 의.응답, 기본설계 및 실시설계의 심의 등 입찰의 주요 절차를 담당하는 등 입찰절차 에 실질적, 주도적으로 관여함이 보장되어 있는 점, ② 기본설계 평가점수의 결정과 같 이 조달청이 다만 수요기관의 평가결과에 따라 후속 절차를 진행할 뿐인 경우, 조달청 장이 대외적으로 개입하는 단계에서만 법적 쟁송이 허용된다면, 그때까지 이루어진 일 련의 입찰절차 전체를 무효라고 볼 때 생겨나는 불필요한 절차의 반복과 낭비를 회피 할 수 없는 점, ③ 국가나 지방자치단체가 실시하는 입찰절차의 공정성에 대한 입찰참 가자의 신뢰는 법적으로 보호가치 있는 이익이라고 봄이 상당한데, 수요기관의 행위가 입찰시행주체의 결정에 영향을 미쳐 이와 같은 입찰참가자의 법적 이익이 침해될 경 우, 입찰시행주체 외에 직접 수요기관을 상대로 한 법적 쟁송을 허용함이 당사자의 폭 넓은 권리구제의 측면에서 바람직한 점, ④ 이 사건에서 문제된 채무자의 기본설계 평 가점수 결정의 적법 여부를 따지는 데 있어서는, 관련 업무를 실제 수행한 관계로 사 실관계에 밝고, 대부분의 증거자료를 보관하고 있는 채무자와 직접 다툴 수 있도록 허 용함이 소송경제의 측면에서 더 효율적인 점 등에 비추어 그러하다. (2) 기본설계 적격심사에 대한 사법심사의 기준 (가) 국가나 지방자치단체가 당사자가 되는 공공계약의 입찰절차에 있어 그 낙 찰자의 결정과 계약체결이 무효라고 하려면, 단순히 계약담당공무원이 입찰절차에서 계약 관련 법령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다는 사유만으로는 부족하고, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 - 15 - 만 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한한다고 해석함이 타당하고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등 참조), 이와 같은 무효사유의 존재가 명백치 아니하여 본안 절차에서 그 무효확인을 구할 수 없음이 예상되는 경우인데도 가처분 절차에서 이를 전제로 입찰절차의 중지를 명하는 것은 피보전권리의 범위를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없는 것이기는 하다. (나) 그러나 이는 어디까지나 입찰절차가 거의 마무리된 단계의 낙찰자 결정이 나 계약체결을 사법심사의 결과로 무효로 돌릴 경우, 필연적으로 입찰의 대상인 공공 사업의 수행이 장기간 지연될 수밖에 없고, 이미 낙찰자로 결정된 자에 대하여 그에게 귀책사유가 없는 한 손해배상책임을 지게 됨으로써, 국민의 부담이 가중되게 됨을 고 려할 때 그렇다는 것일 뿐, 낙찰자 결정 이전의 입찰절차 진행 단계에서 아직까지 낙 찰자로 결정되어 계약체결에 관한 권리를 주장할 자가 없는 경우에는, ① 경쟁입찰의 공공성과 공정성을 담보하여 궁극적으로 국가나 지방자치단체가 체결하는 계약이 공익 에 합치되도록 사적 자치에 일정한 제약을 가하는 내용의 공공계약 관련 법령의 취지, ② 국가의 조달행위가 사경제 주체로서의 행위라 하더라도 개개인의 이익을 자유로이 추구할 수 있는 사인간의 계약과는 달리, 국가나 지방자치단체에게는 공공복리 적합성 및 헌법상 평등권에 구속되어 합리적인 근거가 없는 한 모든 잠재적인 공급자들을 동 등하게 취급할 법적인 의무가 있다는 점, ③ 국가나 지방자치단체가 당사자가 되는 이 른바 공공계약의 공익적인 성격으로 말미암아 계약담당공무원에게 사인보다 더 엄격한 - 16 - 법령의 준수를 요구하여도 부당하지 않은 점 등에 비추어, 입찰절차의 공공성과 공정 성의 유지, 확보에 더 중점을 두어도 무방하다고 할 것이다. (다) 위와 같은 관점에서 이 사건과 같이 ****의 실시설계적격자 선정만 마 쳐지고 실시설계 적격심사, 낙찰자 결정, 계약체결 등 상당 부분의 입찰절차가 남아 있 는 단계에서, 채권자가 내세우는 기본설계 평가절차의 효력을 판단하기 위한 이 사건 의 사법심사 기준은, 채권자가 주장하는 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 유지될 수 없을 정도로 중한 것인지의 여부라고 봄이 상당하고, 또 이 사건 가처분 신청과 같 은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우, 그 피보전권리는 장래의 집행보전이 아 닌 현존하는 위험, 불안을 제거하기 위한 것이므로, 엄밀한 의미에서의 피보전권리가 인정되어야 하는 것은 아니고, 당사자 사이에 권리관계에 관하여 주장이 대립되기 때 문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것, 즉 다툼 있는 권리관계의 존재가 소명되면 족한 것이다. 나. 이 사건에의 적용 및 다툼 있는 권리관계의 존재 여부 (1) 이 사건에 돌아와 보건대, 먼저 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사입찰의 시행 주체는 어디까지나 ****이고, 채무자는 다만 수요기관으로서 ****의 요청에 따라 기본설계와 실시설계에 대한 적격심의 등 개별적인 입찰절차에 관여할 뿐, 후속 입찰절차의 전면적인 중지 여부를 정하거나 제3자와 이 사건 공사계약을 체결할 지위 에 있지도 않은 이상, 대한민국(****)이 아닌 채무자를 상대로 이 사건 공사 입찰 절차의 전면적인 중지 및 제3자와의 공사계약 체결의 금지를 구하는 채권자의 주위적 신청은 그 피보전권리가 인정되지 않는 것이거나 소명이 부족한 경우에 해당하므로, 더 나아가 살펴 볼 것도 없이 받아들일 수 없는 것이다. - 17 - (2) 다음, 채권자의 예비적 신청에 관하여 보건대, 이 사건 기록과 심문 전체의 취지를 종합하면, 이 부분 채권자의 주장과 관련하여서는 앞서 인정한 사실 외에, 다음 과 같은 사실이 소명된다. (가) 이 사건 공사의 입찰안내서는, 입찰자의 성과보증확약서를 제출도서 목록 에는 포함시키지 않고, 다만 첨부된 입찰특별유의서 제8조 제6항으로 “입찰자 성공보 증 등 확약서는 입찰안내서에 수록된 요건에 맞게 작성하여야 한다”는 조항만 두고 있 는바, 채무자는 2007. 10. 2.경부터 10. 22.경까지 참여희망 업체를 상대로 한 입찰안내 서 관련 질의.응답 절차를 진행하면서, 당시 입찰자의 성공보증확약서에 관한 K사의 질의에 대해서 ‘입찰안내서 제4장 설계 및 시공지침의 성과보증 부분을 참조하여 그 내용을 작성하되, 양식은 입찰자가 판단하여 작성 제출하기 바라며, 기본설계보고서에 첨부하여야 한다’고만 답변함으로써, 이 사건 확약서를 새로 입찰자 제출도서 목록에 추가하면서도 구체적인 작성방법이나 유의사항에 관한 안내를 불명확하게 하였다. (나) 이에 채권자는 기본설계 입찰시 기본설계도서의 첨부서류로 성과보증 항목 과 목표치, 성과보증 범위 등을 기재하고, 이를 포함하여 계약에 따른 전체 시설의 성 능을 보장할 것을 확약한다는 문구와 함께, 그 하단에 채권자의 명칭과 대표이사의 성 명을 명시한 후 직인을 날인하여 이 사건 확약서를 제출한 바 있는데, 채무자는 이 사 건 토론회 전에 채권자와 참가인의 기본설계도서 등에 감점사항이 있는지 여부를 검토 한 결과, 최종적으로 참가인에게는 4개의 감점사항으로 최대 3점의, 채권자에게는 이 사건 확약서 1개의 감점사항으로 최대 2점의 감점이 가능한 상태이나, 각각 명확한 감 점대상이라고 보기 어려우며, 특히 채권자에 대해서는 채무자 측에서 입찰안내서 관련 질의.응답을 통해 이 사건 확약서를 기본설계서에 첨부하라고 지시한 사항이어서 감 - 18 - 점을 주기 어렵다고 판단하여, 채권자와 참가인 모두에 감점처리를 하지 않기로 결정 하고, 이 사건 토론회 당시 평가위원회에 발주청의 감점사항에 관한 의견으로 이와 같 은 사전 검토결과를 보고하였다. (다) 한편, 참가인은 이 사건 토론회 당시 평가위원회의 기본설계 평가점수 발 표 직후 이 사건 확약서를 문제 삼아 평가위원회에 채권자에 대한 감점 조치를 요구하 였고, 이때 평가위원회에서는 이의제기가 있으니 기본설계 평가점수의 의결 자체를 보 류 하자거나 설계점수만 의결하고 최종 심의결과는 발주청에 감점 여부를 결정하도록 위임하여 추후 합산 처리하게 하는 것으로 의결하자는 등의 의견제시가 있었으나, 간 사인 채무자의 급수과장이 발주청의 검토내용에 따라 감점사항까지 함께 의결해 달라 는 주장을 굽히지 아니함에 따라, 평가위원회가 이를 수용하여 채권자에 대한 감점사 항이 없는 것으로 결정하고 최종 평가점수를 의결, 공표하게 된 것이었다. (라) 또한, 채무자는 참가인의 이의제기에 따라 채권자에 대한 기본설계 평가점 수의 감점을 결정함으로써 평가점수를 변경하여 조달청에 통보하는 과정에서도, 임의 로 2008. 1. 4. 11:00경 국가계약법령과 입찰안내서 등에 아무런 근거규정이 없는 이 사건 자문회의를 개최하여 “채권자가 제출한 이 사건 확약서에 회사 직인을 표시한 행 위는 감점대상에 해당하고, 참가인이 제출한 기본설계도면 간지 지질.색상 위반.수 리계산서 제한규격 초과 위반.**** 로고 삽입.설계도서 표지양식 위반의 점은 감 점대상에 해당하지 않아, 채권자 2점 감점, 참가인 감점 없음”이라는 회의결과가 나오 자, 같은 날 퇴근시간 뒤인 18:18부터 19:03까지 불과 1시간도 못 되는 사이에 채무자 의 감사담당관이 상수도사업소장에게 이 사건 자문회의의 회의 결과를 회신하고, 상수 도사업소장이 조달청에 최종 평가점수를 통보하면서도, 채권자에게 이러한 절차진행 - 19 - 사실을 전혀 알리지 아니함으로써, 채권자가 번복된 평가점수에 대하여 정식 이의를 제기할 기회마저 박탈하였다. (마)「건설기술개발관리 등에 관한 운영규정」(이하 ‘운영규정’)은 국가계약법상 의 설계심의에 관한 세부사항을 규정한 건설교통부 훈령(제686호)으로서, 채무자는 채 권자와 참가인의 기본설계 적격심사에서 운영규정이 정한 바에 따라 이 사건 토론회 절차를 진행하였는데, 운영규정 제17조 제6호, 제21조, 제21조의2 제2항, 제25조 제1, 4항, 제26조 제4, 5항, 제28조 제2항은, 이 사건과 같은 설계.시공 일괄입찰의 경우 기본설계입찰서의 설계적격 여부와 설계점수에 대하여 기술위원회와 평가위원회를 통 해 심의하도록 하면서, 평가위원회는 기본설계입찰서에 대한 심의.의결을 할 때 설계 평가점수에 발주청의 설계도서 제한사항 위반에 대한 감점사항을 반영한 입찰참가업체 별 종합평가점수를 확정하여 의결하되, 특별히 위원회 출석위원 과반수의 찬성이 아닌 평가위원 2/3 이상의 찬성으로 의결하여야 하며, 심의가 종결된 후 평가위원의 입찰업 체별 종합평가점수, 평가위원별 평가점수 및 사유서, 세부 감점내용을 실명으로 공개하 여야 한다고 하는 한편, 설계심의 결과에 이의가 있는 입찰참가업체는 발주청이 정하 는 방법과 절차에 따라 이의를 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 이의제기에 따른 사후 처리절차에 관하여는 정하지 않고 있다. (3) 위 인정사실에 의하면, 기본설계 평가점수 결정방법에 관한 근거규정인 운영 규정은 평가위원회로 하여금 엄격한 요건과 절차를 통하여 최종 평가점수를 의결, 공 표하도록 함으로써, 입찰절차의 적정성, 합리성, 투명성을 제도적으로 보장하고 있는바, 이러한 운영규정의 취지에 비추어 볼 때, 비록 운영규정에 평가위원회의 의결 결과에 대한 입찰참여업체의 이의제기에 관하여 그 후속 처리절차 관련 규정이 없기는 하지 - 20 - 만, 입찰참가자들의 참여 하에 일단 공표된 평가위원회의 의결사항을 사후에 발주청의 감점조치에 의하여 번복하려면, 적어도 그에 앞서 감점대상자에게 충분한 소명기회를 부여함은 물론, 일반 원칙으로 돌아가 최종적으로는 기본설계 평가점수의 의결권자인 평가위원회에서 다시 종전과 동일한 절차에 의하여 감점사항을 반영한 종합 평가점수 를 의결하도록 해야 하고, 그와 같은 변경 의결에 대해서도 사후에 입찰참가업체의 이 의제기가 허용되어야 한다고 봄이 마땅한데도, 채무자는 그와 같은 평가위원회의 재의 결 절차를 거치지 않은 상태에서, 참가인의 이의제기에 대하여 채권자에게 감점조치에 앞서 소명하거나(채권자는 앞서 본 바와 같이 참가인의 이의제기 후인 2007. 12. 27.에 참가인의 기본설계도서에 감점사항이 있다는 이의제기를 한 일이 있을 뿐이어서, 이로 써 이미 자신의 감점사항에 대한 소명을 한 것이라고 볼 수 없다) 감점조치 후에 이의 를 제기할 기회조차 허용하지 않은 잘못이 있었다 하겠으며, 이러한 절차상의 하자는 발주청에 감점사항의 1차적 판단에 관하여 어느 정도 재량의 여지가 보장되어 있고, 평가위원회가 회의 전날 혹은 당일에 소집되는 비상설 회의체로서 주로 설계평가 관련 전문가들로 구성되고 주로 기본설계에 대한 기술적 평가업무를 수행하는 까닭에, 평가 위원회 회의를 다시 개최한다 하더라도 감점사항에 관하여 발주청의 의견과 같이 의결 될 개연성이 높다는 사정만으로는 정당화될 수 없을뿐더러, 기본설계 평가점수의 최종 의결과 관련된 것이라는 점에서 그 하자의 정도가 가볍다고 할 수도 없다. (4) 더욱이 앞서 본 바와 같이 채무자의 상급 지방자치단체인 전라북도에서조차 채무자에 대하여, 평가위원회 심의.의결사항을 부당하게 번복한 것은 중대한 하자가 있는 행정행위라며, 현재 진행 중인 입찰절차를 중단하고 관계 공무원을 문책하라는 내용의 감사결과 처분요구를 하고, 그 이의신청을 기각함으로써 거듭 채무자가 진행한 - 21 - 절차 부분의 절차상 및 내용상의 하자를 문제 삼고 있는 이상, 현 시점에서 위와 같은 절차상의 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 유지될 수 없을 정도로 중한 것인지의 여부를 당장 확정짓기는 어렵다고 하겠지만, 적어도 일단 평가위원회의 기본설계 평가 점수 의결시에 최고 득점자로 공표되었다가, 채무자의 감점조치로 인하여 결과적으로 ****의 실시설계적격자 선정에서 탈락하게 된 채권자의 입장에서는, 채무자의 기 본설계 평가점수 결정 및 그 통보과정에서 절차적으로 참가인에 비하여 근거 없이 불 평등한 취급을 받음으로써, 이 사건 공사 입찰절차의 공정성에 관한 정당한 신뢰가 현 저하게 손상됨에 따라, 이 사건 공사의 입찰절차를 둘러싼 권리관계가 침해당하였다고 다툴 수 있게 되었다 하겠고, 위 인정과 같이 그 같은 다툼에 합리적인 근거가 있는 이상, 채무자에 대하여 채무자가 시행하게 될 후속 입찰절차 실시의 중지를 구하는 부 분, 채권자의 예비적 신청에 그 피보전권리가 있다는 점만은 충분히 소명되었다고 보 아야 할 것이다. 4. 보위의 필요성 유무 판단 가. 인정 근거 및 범위 참가인이 실시설계적격자로서, ****으로부터 2008. 6. 18.까지 이 사건 공사 의 실시설계도서를 채무자에게 제출하도록 의뢰받은 상태에서, 실시설계도서를 작성 중인 사실은 앞서 본 바이고, 참가인의 실시설계 완료 후 채무자의 실시설계 적격심사 와 조달청에 대한 적격 통보 뒤에는 곧바로 이 사건 공사계약의 체결 및 그에 따른 공 사 착공이 예정되어 있는데, 이와 같이 채무자가 이 사건 공사의 실시설계 적격심사 및 그 결과의 조달청 통보 등의 절차를 진행하여 계약체결과 착공까지 이루어지는 경 우, 기본설계 평가심의 절차의 효력을 다투고 있는 채권자로서는, 손해배상청구의 방법 - 22 - 외에 이 사건 공사를 수주할 기회를 영구히 상실하게 되는 등 회복하기 어려운 손해가 발생할 급박한 위험이 있는 점, 이 법원은 본안사건에 대하여 ****민의 삶의 질과 관련된 대형 공익사업에 관한 것으로서 처리가 지연될 경우 불필요한 소모적인 논쟁은 물론, 막대한 규모의 지방자치단체의 손해가 예상되고, 이해관계인이 다수인 점에 비추 어 ‘적시처리 필요 중요사건’으로 판단하고 있는데다가, 당사자의 주장과 증거자료가 이미 가처분 단계에서 대부분 현출됨으로써 본안사건의 심리에도 오랜 시간이 소요될 것으로 보이지 아니하는 점, 채무자가 주장하는 입찰절차의 중단으로 인한 손해는 주 로 이 사건 공사가 완료될 경우 얻게 되는 경제적 효과에 관한 추정치에 불과하고, 그 밖에 예상 가능한 손해에 대해서는 채권자의 담보제공을 통해 그 회복을 실질적으로 보장할 수 있는 점, 이 사건 공사계약 입찰절차의 공공성과 공정성에 의문이 제기되어 있는 상태에서, 서둘러 입찰절차를 진행시키기보다는 적시에 사법심사를 통하여 공사 수행의 정당성 여부를 확정짓는 것이 오히려 채무자나 참가인의 진정한 이익에도 부합 할 수 있다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 채권자에게는 실시설계 적격심사 및 그 결과의 조달청 통보 등 채무자에 의한 후속 입찰절차에 관한 한, 그 속행 중지를 구할 보전의 필요성이 인정된다. 나. 나머지 예비적 신청부분에 관한 판단 그러나 이 사건 예비적 신청 중 채권자가 기본설계 평가대상자 중 설계점수 최고 득점자의 지위에 있음을 임시로 정하여 달라는 부분을 비롯한 나머지 신청 주장의 경 우, 이 사건 공사의 입찰절차 중 채무자의 기본설계 평가 및 조달청 통보절차의 하자 를 다투면서, 후속 입찰절차의 진행으로 특히 계속되는 권리관계에 끼칠 현저한 손해 를 피하거나 급박한 위험이 있다고 주장하는 채권자에 대하여는, 본안사건의 판결선고 - 23 - 시까지 채무자에 의한 실시설계 적격심의 및 그 결과의 조달청 통보 절차의 진행을 중 지시키면 족한 것이지, 더 나아가 채권자에게 설계점수의 최고 득점자라는 임시의 지 위를 부여하여야 한다는 등의 보전의 필요성이 인정되지 아니하므로, 이 부분 신청은 받아들이지 아니한다. 5. 결 론 그렇다면, 채권자의 예비적 신청 중 일부를 받아들여, 채권자가 담보로 현금 10억원 을 공탁할 것을 조건으로, 채무자로 하여금 본안사건의 판결 선고시까지 실시설계 적 격심의를 하거나 그 결과를 조달청에 통보하는 절차를 진행하여서는 아니 됨을 명함이 상당하다 하겠으므로, 채권자의 이 사건 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하 고, 채권자의 주위적 신청과 나머지 예비적 신청은 이유 없어 이를 모두 기각한다. 2008. 6. 16 재판장 판사 이정석 판사 김정철 판사 윤남현