항소심에서 13차 변론기일에 쌍방 불출석하여 항소취하 간주 처리됨

【원고 , 피항소인】 원고 【피고 , 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가3708 판결) 【주 문】 본건 소송은 1973.1.25. 10:00 쌍방 불출석에 의한 항소취하간 주로 종료한 것이다. 1973.1.29.자 서면에 의한 변론기일지정신청후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에 대하여 서울 용산구 (주소 생략) 대 22평 같은 동 28 목조와즙 평가건본가 1동 건평 42평, 부속 목조도단즙 평가건 물치 1동 건평 3평내 건평 11평 5홉에 관하여1969.1.17. 채권담보계약해지를 원인으로 한 소유권 이전등기 절차를 이행하라는 판결 【이 유】 기록에 의하면 당심에서의 1970.10.15. 10:00의 6차 변론기일에 항소인인 피고 본인 및소송대리인이 불출석하고, 원고 소송대리인이 출석하고서도 변론하지 아니하고, 그후 기일인 1973.1.25. 10:00의 13차 변론기일에 당사자 쌍방인 원·피고 본인 및 가소송대리인이출석하지 아니하여서 피고의 항소취하가 있는 것으로 간주처리된 것이 변론조서상 분명하다. 피고 소송대리인의 내세우는 본건 변론기일지정 신청사유는 아래와 같다. 즉 본건은1971.1. 이래 약 2년간 소송진행이 지연되던중 1972.12.14. 10:00 비로소 11차 변론기일이지정되어 피고 소송대리인이 그날 개정시초부터 폐정시까지 상대방 소송대리인의 출석을 기다리던중 원고 소송대리인의 불출석으로 직권 연기되고 다음 기일인 1972.12.28. 10:00의12차 변론기일에 위와 똑같이 하여 역시 원고 소송대리인의 불출석으로 다시 직권 연기되어다음 기일인 1973.1.25 10:00의 13차 변론기일에 당원 111호 법정에 출정하여 11:30께까지상대방의 출석을 주시하면서 대기 재정하다가 그날 같은 시간에 서울형사지방법원 214호 법정에서 개정중인 형사단독심의 72고단1984피고인 소외인에 대한 배임 피고 사건(사선)공판정에 참석하였다가 당원 오전 심리종료시까지 재출정치 못한 것인 바, 그간 당심에서 피항소인 원고 소송대리인 및 원고가 1, 2, 6, 7, 8, 9,11, 12, 13차의 각 변론기일에 불출석하였고, 원고 본인은 10차 변론기일에 출석하였으나 변론의 갱신을 명하였을 뿐으로서 원고 또는 그소송대린인이 앞서와 같이 6차 변론기일에 쌍불이 있자 전후 7차에 걸쳐 계속 불출석한 점이나 원고 측에서 각별한 주장 입증이 없는 점으로 보아서 재판부로서는 변론기일에 피고 측이 출석하고, 원고 측의 불출석이 있으면 의당 변론종결하였어야 할 터인데도 이에 이르지아니라고 위와 같이 11, 12차 변론기일을 직권연기한 것은 2회이상의 직권연기금지의 조항을 위반한 것일 뿐더러 13차 변론기일에 피고 소송대리인이 애당초 출석하여 원고 측의 출석을 대기하다가 타법정 관계로 부득이 이석하였으므로 이를 확인하여 변론기일 변경조치를하여야 할 터인데도 쌍방불출석에 의한 항소취하로 간주 처리한 것은 피고 측에 너무 가혹한처사로서 이는 그간의 변론진행경위로 봐서 피고 소송대리인의 13차 변론기일의 불출석처리는 피고 소송대리인의 책임에 돌릴 수 없는 사유에 해당한 즉 기일지정 신청이 허용되어야한다는 취지이다. 살피건대, 민사소송에 관한 임시조치법 2조에 정한 기일연장의 제한은 소송의 지연방지와심판의 신속을 위해서 마련된 직권연장에 관한 훈시적인 제한규정으로서 법원의 의무행위로규정지운 것은 아니라고 할 것이므로 이 규정에 반하여 2회이상 직권연기되었다고 하여 이를 무효라고 할 수 없으니 그 후에 한 쌍방불출석에 의한 본건 항소취하간주의 효력을 좌우할 수 없고, 또 민사소송법 241조에 규정된 쌍방불출석 제도의 성격은 당사자가 소송을 수행하려는 의사가 없으리라고 추정하는 제도가 아니라 그러한 의사의 유무와 관계없이 소송당사자 쌍방이 변론기일에 2회나 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 법원은 반드시(무조건) 소송 또는 항소를 취하한 것으로 간주하여야 하고 법원이 그 재량에 따라 또는 사건내용에 따라 임의로 처리할 수 없는 것이고 피고 소송대리인 주장과 같이 피고 소송대리인이 일단 출석하였다가 타법정 관계로 이석하였다가 당심법정 폐정으로피고 소송대리인으로는 변론에 출석하거나 연기를 구할 시간적 여유가 없었다는 사유로 인한 것이라 하더라도 그 불출석이 그 책임없는 사유에 의한 것이라고는 볼 수 없는 것이므로이를 전제로 한 본건 기일지정신청은 그 이유가 없다. 그렇다면 당원으로서는 본건 소송이 위 1973.1.25. 10:00의 쌍방불출석에 의한 항소취하간주 결과 종료한 취지의 종국 판결을 하여야 할 것이고, 아울러 또 기일지정신청후의 소송비용에 관하여는 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 허규(재판장) 노종상 이태훈