조직폭력수용자 지정해제신청 거부처분 취소 청구

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 1 행 정 부 판 결 사 건2018누3074 조직폭력수용자 지정해제 신청에 대한 거부처분 취 소 원고, 항소인A **** **** **** (****) 소송대리인 법무법인 ◯◯ 담당변호사 ****, ****, ****, **** 피고, 피항소인경북북부제3교도소장 소송수행자 ****, ****, ****, **** 제1심판결대구지방법원 2018. 4. 18. 선고 2017구합22673 판결 변 론 종 결2018. 8. 24. 판 결 선 고2018. 9. 14. 주 문 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2017. 7. 24. 원고에 대하여 한 조직폭력수용자 지정해제신청에 대한 거부처 분을 취소한다. - 2 - 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 주문 기재와 같다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 2015. 7. 8. 수원지방법원 평택지원에서 별지 1 ‘범죄사실’ 기재와 같이 강도상해, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등협박), 도박죄 등을 범하였다는 범죄사실로 징역 4년 및 벌금 300만 원의 형을 선고받았다(수원지방법원 평택지원 2015고합10호). 원고는 사실오인과 양형부당을 이유로 항소하였고, 서울고등법원은 2016. 5. 27. 아래와 같은 내용으로 공소장이 변경되었음을 이유로 제1심판결을 직권으 로 파기한 후, 나머지 범죄사실 등은 그대로 유지한 채 원고에게 징역 4년 및 벌금 300만 원의 형을 선고하였다(서울고등법원 2015노2144호). 원고가 이에 불복하여 상고 하였으나 2016. 8. 24. 대법원에서 상고가 기각됨으로써(대법원 2016도8896호) 위 항소 심판결이 그대로 확정되었다. ○ 강도상해 부분 “현금 638만 원을 빼앗았다.”는 부분이 “현금 155만 원을 빼앗았다.”로 변경됨 ○ 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등협박) 부분 죄명이 “폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등협박)”에서 “특수협박”으로, 적용법조 가 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항” 에서 “형법 제284조, 제283조 제1항”으로 각 변경됨 - 3 - 나. 원고가 2016. 5. 27. 위 항소심판결과 함께 보석이 취소되어 서울구치소에 수용 되자, 서울구치소장은 같은 날 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행 법’이라 한다) 제104조 제1항에 의하여 원고를 조직폭력수용자로 지정하였다(이하 ‘이 사건 지정처분’이라 한다). 다. 원고는 그 후 안양교도소를 거쳐 2016. 11. 7. 경북북부제3교도소로 이감된 후, 2017. 7.경 피고에게 ‘조직폭력수용자 지정대상에 해당하지 않는다’고 주장하며 조직폭 력수용자 지정을 해제하여 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2017. 7. 24. 원고에 대하여 아래와 같은 이유로 위 지정해제신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한 다)을 하였다. [민원에 대한 회신] (갑 제1호증) 5. 귀하의 조직폭력수용자 지정해제신청과 관련하여, 귀하는 관련 규정에 의하여 적법하게 조직폭력수용자로 지정되었으므로 처음부터 지정사유가 존재하지 않음에도 위법하게 지정 된 경우에 해당하지 않으며, 또한 재판 확정에 따라 지정사유가 해소되었다고 인정되는 경우도 아닙니다. 따라서 귀하의 조직폭력수용자 지정해제신청은 불가하다는 답변을 드립 니다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체 의 취지 2. 본안전 항변에 대한 판단 가. 피고의 주장 조직폭력수용자 지정이나 그 지정해제신청에 대한 거부는, 모두 교정기관이 교정 시설에 입소한 조직폭력사범에 대하여 장래에 이루어질 처우의 기준을 정하기 위한 내 부적 의사결정에 불과할 뿐, 그 자체만으로는 원고의 법률적 지위에 변동을 일으키지 - 4 - 않으므로 이를 행정처분으로 볼 수 없고, 따라서 항고소송의 대상이 될 수 없다. 설령 조직폭력수용자 지정을 행정처분으로 보더라도, ① 원고는 당초 조직폭력수용 자 지정처분에 대한 항고소송을 통하여 권리구제를 받을 기회가 있었던 점, ② 형집행 법 시행규칙 제199조 제2항의 문언에 의하면, 조직폭력수용자 지정처분에 대한 해제신 청은 행정청의 직권발동을 촉구하는 의미를 가지는 것에 불과하다고 보아야 하는 점, ③ 만약 위 지정해제신청에 대한 거부를 행정처분으로 본다면, 사실상 지정처분에 대 한 취소소송의 제소기간이 무제한으로 늘어나게 되는 점 등에 비추어 보면, 조직폭력 수용자 지정해제신청에 대한 거부는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없 다. 나. 판단 1) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적.일반 적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하 는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행 위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체.내용.형식.절 차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행 정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적 으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두20899 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 별지 2 ‘관계 법령’의 내용에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 교정시설의 장 (이하 ‘소장’이라 한다)이 수용자를 조직폭력수용자로 지정한 행위와 수용자의 조직폭 - 5 - 력수용자 지정해제신청에 대한 거부는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사에 해당한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전 항변은 이유 없 다. ① 관계 법령에 의하면, 소장은 마약류사범.조직폭력사범 등 법무부령으로 정 하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용 자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다 른 수용자와 달리 관리할 수 있고(형집행법 제104조 제1항), 조직폭력수용자로 지정되 면 거실 및 작업장 등의 봉사원, 반장, 조장, 분임장, 그 밖에 수용자를 대표하는 직책 의 부여가 금지되며(형집행법 시행규칙 제200조), 조직폭력수형자가 작업장 등에서 다 른 수형자와 음성적으로 세력을 형성하는 등 집단화할 우려가 있다고 인정하는 경우에 는 이송 신청을 하도록 규정하고 있다(형집행법 시행규칙 제201조). 또한, 조직폭력수 용자는 접촉차단시설이 있는 장소에서 다른 사람을 접견할 수 있고, 귀휴나 그 밖의 특별한 이익이 되는 처우를 결정하는 경우 해당 처우의 허용 요건에 관한 규정이 엄격 히 적용되며(형집행법 시행규칙 제202조), 조직폭력수용자의 서신 및 접견의 내용 중 특이사항이 있는 경우에는 검찰청, 경찰서 등 관계기관에 통보대상이 된다(형집행법 시 행규칙 제203조). 위와 같이 조직폭력수용자로 지정되면 기본적인 처우는 제한되지 않 는다 하더라도(형집행법 제104조 제2항), 일반 수용자들과는 다른 처우를 받게 되고, 귀휴나 특별한 이익이 되는 처우를 결정할 때 불이익을 받게 된다. ② 조직폭력수용자 지정은 피고가 그 우월적 지위에서 수용자에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 공권력적 사실행위의 성격을 갖고 있고, 한번 조직폭력수용자로 지정되면 특별한 사정이 없는 한 석방할 때까지 그 지정을 해제할 수 없다(형집행법 - 6 - 시행규칙 제199조 제2항 본문). 따라서 그 지정의 효과는 계속성을 갖고 있어 조직폭 력수용자로 지정된 수용자들로 하여금 이를 수인할 것을 강제하는 성격이 있다. ③ 위와 같은 조직폭력수용자 지정이나 지정해제신청에 대한 거부에 대하여 항 고소송의 방법으로 다툴 수 없다고 보게 되면, 실제로 조직폭력사범이 아닌데도 조직 폭력수용자로 지정된 사람은 합리적인 이유 없이 그 지정행위로 인한 불이익을 강요받 게 되고, 이익이 되는 처우에서 배제되며, 다른 수용자들과 색깔이 다른 표식을 달게 됨으로써 인격적 이익을 침해받게 된다. 이는 수용자의 인권을 최대한으로 존중하도록 규정한 형집행법 제4조나 수용자는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 용모 등 신체조건, 병력(病歷), 혼인 여부, 정치적 의견 및 성적(性的) 지향 등을 이유로 차별받지 아니한다고 규정한 형집행법 제5조의 취지에도 어긋난다. ④ 위와 같이 조직폭력수용자 지정이나 지정해제는 수용자들의 처우에 관한 여 러 가지 이익.불이익과 직접적으로 관계되고, 형기가 정해진 수용자들에게 그 지정해 제시기도 중요한 점 등에 비추어 볼 때, 그 지정 내지 지정해제 신청에 대한 거부를 항고소송의 대상으로 삼아 장래 발생할 수 있는 기본권 침해로부터 수용자들의 기본적 권리를 보호할 필요가 있다. 3. 이 사건 거부처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 형집행법 시행규칙 제198조 제1호는 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자’를 조직폭력수용자 지정대상으로 정하고 있는데, 이는 ‘수용의 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력범죄에 해당하거나 당해 범죄의 실행 당시 폭 - 7 - 력조직에 가담 중이었던 경우’를 의미하는 것으로 제한하여 해석해야 한다. 원고는 2002년경에 폭력조직에 가담한 전력이 있을 뿐 그 후로는 폭력조직에 가담하지 않았 고, 이 사건 수용원인이 된 구속영장, 공소장 및 재판서에도 ‘폭력조직의 조직원으로 활동한 사람’이라고 과거형으로 기재되어 있을 뿐이므로, 위와 같은 조직폭력수용자 지 정대상에 해당하지 않는다. 따라서 위와 같은 지정해제신청을 거부하는 내용의 이 사 건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 2 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 다. 판단 1) 조직폭력수용자 지정대상의 범위 가) 형집행법과 그 시행령에 의하면, ① 소장은 마약류사범.조직폭력사범 등 법 무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위 에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있는데(형집행법 제104조 제1항), ② 그 조직 폭력수용자의 지정대상은 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으 로 명시된 수용자(형집행법 시행규칙 제198조 제1호)’, ‘공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시되어 있지는 아니하나 ’폭력행위 등 처벌에 관한 법률‘ 제4조.제5조 또 는 형법 제114조가 적용된 수용자(같은 조 제2호)’, ‘공범.피해자 등의 체포영장.구속 영장.공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자(같은 조 제3호)’이고, ③ 소장은 위와 같은 형집행법 시행규칙 제198조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자 및 현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 위 제198조 제1호 또는 제2호에 해 - 8 - 당하는 경우에 대하여 조직폭력수용자로 지정하며(형집행법 시행규칙 제199조 제1항), ④ 소장은 위 제199조 제1항에 따라 조직폭력수용자로 지정된 사람에 대하여는 석방 할 때까지 지정을 해제할 수 없고, 다만, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정사유 가 해소되었다고 인정되는 경우에는 교도관회의의 심의 또는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정을 해제한다(형집행법 시행규칙 제199조 제2항). 나) 위와 같은 관계 법령의 문언 형태나 의미 및 그 규정 취지에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 아래의 사정을 종합하여 보면, 형집행법 시행규칙 제198조 에서 조직폭력수용자 지정대상으로 정한 ‘조직폭력사범’이란, 수용자의 수용 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력범죄에 해당하거나, 수용자가 당해 범죄의 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었던 경우를 전제로 하는 것으로 제한 해석해야 하고, 이러한 경우에 해당하 지 않음에도 불구하고 단지 과거에 폭력조직에 가담하였던 전력이 있는 경우까지 확장 해석할 수는 없다고 할 것이다(대전고등법원 2018. 5. 24. 선고 2018누10215 판결, 서 울행정법원 2017. 4. 27. 선고 2016구합80366 판결 등 각 참조). ① 행집행법 및 그 시행규칙은 인신구금에 관한 법령이므로 수용자에게 불리한 처분을 하는 요건에 관한 조항은 엄격하게 해석하여야 한다. 형집행법 시행규칙 제198 조 제1호가 조직폭력수용자의 지정대상으로 규정하고 있는 ‘체포영장, 구속영장, 공소 장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자‘ 중 ’조직폭력사범으로 명시된‘ 부 분은 문언상 현재형으로 표현되어 있으므로, 과거형인 ’조직폭력사범이었던 자로 명시 된‘의 의미까지 이에 포함된다고 할 수 없다. 따라서 이 부분은, ’당해 범죄의 실행 당 시 내지 위와 같은 재판서 등의 문서가 작성될 당시에 조직폭력사범인 경우‘를 의미할 뿐, 이를 확장 해석하여 ’그 당시에는 조직폭력사범이 아니나 과거에 조직폭력사범이었 - 9 - 던 경우‘까지 이에 포함시킬 수는 없다. ② 이에 대하여 피고는, 재판서에 피고인의 과거 폭력조직원 활동전력을 기재하 는 것은, ‘당해 범죄가 폭력조직원 활동전력이나 그로부터 예견되는 폭력 성향과 직접 적으로 연관성이 있는 폭력범죄에 해당한다’는 점을 객관적으로 나타내기 위함이므로, 비록 재판서에 피고인의 과거 폭력조직원 활동전력만 기재되어 있더라도, 이는 형집행 법 시행규칙 제198조 제1호에 해당하는 것으로 해석하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이러한 해석은 앞서 본 바와 같이 형집행법 시행규칙 제198조 제1호의 문언을 벗어난 확장 해석에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장을 받아들일 수 없다. ③ 형집행법 제104조 제1항이 조직폭력사범을 조직폭력수용자로 지정하여 일반 수용자들과 달리 관리할 수 있도록 한 취지는, 수용질서를 어지럽힐 우려가 높은 수용 자들에 대한 관리를 엄격히 하여 교정시설을 안전하고 원활하게 운영하고 수용자들을 적절히 처우하는 데 그 목적이 있는 것이므로, 현재 이러한 우려가 높지 않은 수용자 들까지 그 지정대상에 포함시킬 필요가 없다. ④ 형집행법 제5조는 “수용자는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사 회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 용모 등 신체조건, 병력, 혼인 여부, 정치적 의견 및 성적 지향 등을 이유로 차별받지 아니한다.”고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 수용자의 과거 전력만으로 다른 수용자들과 차별대우할 수는 없다. ⑤ 형집행법 시행규칙 제199조 제1항 후문은 “현재의 수용생활 중 집행되었거 나 집행할 형이 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 또한 같다.”라고 규정 하여, 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 조직폭력범죄와 관련되어 있을 경우에는 - 10 - 조직폭력수용자 지정대상에 포함할 수 있는 별도 규정을 두고 있는데, 이 경우에도 현 재의 수용생활을 기준으로 할 뿐 과거의 수용생활 중 집행된 형을 포함시키지 않고 있 다. ⑥ 형집행법 시행규칙 제199조 제2항 전문이 “소장은 제1항에 따라 조직폭력수 용자로 지정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다.”고 규정하고 있으므로, 한번 조직폭력수용자로 지정되면 원칙적으로 그 불이익 상태를 쉽게 벗어날 수 없다. 따라서 조직폭력수용자 지정은 신중하게 이루어져야 하고, 그 지정대상에 대 한 요건 규정도 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 2) 원고가 조직폭력수용자 지정대상의 범위에 포함되는지 여부 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청 인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 등 참조). 갑 제2, 3, 4호증의 각 기재에 의하면, 원고의 수용원인이 된 당해 범죄에 관한 구속 영장과 해당 판결서인 수원지방법원 평택지원 2015. 7. 8. 선고 2015고합10, 18(병합) 판결 및 서울고등법원 2016. 5. 27. 선고 2015노2144 판결의 각 서두에 “피고인(피의 자, 이 사건의 원고)은 **** 일대에서 활동하는 ‘****◯◯파’ 폭력조직의 조직원으 로 활동한 사람”이라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 갑 제2 내지 7호증의 각 기재와 제1심의 안성경찰서장에 대한 사실조회 결과 에 의하면, 원고는 2002년경 약 1년 동안 ‘****◯◯파’ 폭력조직의 조직원으로 활동 하였을 뿐, 수용원인이 된 당해 범죄(강도상해, 흉기 휴대 협박, 도박)의 범행 당시인 2014. 9. 20. ~ 2014. 9. 21.경에는 폭력조직에 소속되어 있지 않았던 사정을 알 수 있 - 11 - 다. 이와 같은 사정을 앞서 본 조직폭력수용자 지정대상의 범위 해석에 비추어 보면, 위 인정사실과 피고가 제출한 을 제1 내지 5호증의 각 기재만으로는, 원고의 수용 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력범죄에 해당하거나, 원고가 당해 범죄의 실행 당시 폭력조직 에 가담 중이었다는 점이나, 달리 원고가 조직폭력사범으로서 형집행법 시행규칙 제 198조 각 호 내지 제199조 제1항에서 정한 조직폭력수용자의 지정대상에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하므로, 이를 전제로 하는 이 사건 지정처분은 당초부터 처분사 유가 존재하지 아니하여 위법하다. 3) 조직폭력수용자 지정대상이 아닌 경우에 그 지정해제신청을 할 수 있는지 여부 형집행법 시행규칙 제199조 제2항은 “소장은 제1항에 따라 조직폭력수용자로 지 정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다. 다만, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정사유가 해소되었다고 인정되는 경우에는 교도관회의의 심의 또 는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정을 해제한다.”고 규정하고 있다. 앞서 본 것처럼 원고가 형집행법 시행규칙에서 정한 조직폭력수용자 지정사유에 해 당하지 아니함에도 불구하고 피고가 이 사건 지정처분을 한 것은 위법하나, 원고에게 위 조항에서 정한 형식상 조직폭력수용자 지정해제사유인 ‘공소장 변경 또는 재판 확 정에 따라 지정사유가 해소되었다고 인정되는 경우’가 생긴 것은 아니다. 그러나 형집행법 및 그 시행규칙이 규정하고 있는 조직폭력수용자 지정 취지가 주로 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 것임에 비추어 보면, 그 지정해제사유를 반드시 형식적으로 위 조항에서 정한 사유인 ‘공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 해소되는 경우’로 한정할 것은 아니다. 즉, ㉮ 위 조항에서 정한 지정해제사유는 당초의 조직폭 - 12 - 력수용자 지정 자체는 적법한 것임을 당연한 전제로 하는 것인 점, ㉯ 수용자는 자신 이 조직폭력수용자로 지정된 구체적인 근거와 경위를 제대로 알기 어려우므로 당초의 지정처분에 대한 불복기간 내에 그 지정처분 자체를 다투기 어려운 경우가 많은데, 당 초의 지정처분에 대한 불복기간을 도과하였다고 하여 당초부터 처분요건이 갖추어지지 않은 지정처분에 대한 해제신청까지 할 수 없다고 차단하는 것은 수용자에게 지나치게 가혹한 점, ㉰ 조직폭력수용자 지정의 취지가 주로 교정시설의 안전과 질서유지를 위 한 것이므로, 그러한 필요가 없게 되거나 그 필요 없음이 밝혀진 경우에는 당연히 지 정해제사유에 해당한다고 보아야 하고, 그 지정해제신청을 거부할 명분이나 실익도 없 는 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 처음부터 조직폭력수용자 지정대상에 해당되 지 않는 원고를 조직폭력수용자로 잘못 지정한 경우는, 당연히 위 조항에서 정한 조직 폭력수용자 지정해제사유에 포함되고, 원고는 이를 이유로 피고에게 그 지정해제신청 을 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이와 달리 피고 주장과 같이, 수용자가 조직폭력수용자 지정처분에 대하여 그 제소 기간 내에 불복하지 않았다는 이유로, 그 지정해제신청 거부처분 취소소송에서는 당초 의 지정요건 흠결의 하자를 다툴 수 없고 공소장 변경 또는 재판 확정이라는 후발적인 해제사유의 존부만 주장할 수 있다고 보게 되면, 교정시설의 안전과 질서유지 등을 위 한 조직폭력수용자 지정처분을 유지할 필요가 없거나 그 필요 없음이 밝혀졌음에도 불 구하고 수용자가 석방될 때까지 지정해제신청을 할 수 없게 되는데, 이는 형집행법 제 4조, 제5조의 취지 등에 비추어 수용자의 정당한 권리를 과도하게 제한하는 것으로 허 용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 원고는 처음부터 조직폭력수용자 지정대상에 해당하지 않았음을 이유로 그 - 13 - 지정해제신청을 할 수 있으므로, 이를 거부한 이 사건 처분은 위법하다. 4) 이 사건 지정처분의 당연무효와 이 사건 거부처분의 위법성 설령 피고 주장과 같이, 당초의 조직폭력수용자 지정처분에 대하여 그 제소기간 내에 불복하지 않은 경우 그 지정처분의 하자를 이유로 지정해제신청을 할 수 없다고 보더라도, 관계 법령의 규정이나 취지 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래 와 같은 사정을 종합하여 보면, 처음부터 조직폭력수용자 지정대상이 아닌 원고를 조 직폭력수용자로 잘못 지정한 이 사건 지정처분은 위법하고 그 하자가 중대하고 명백하 여 당연무효라고 할 것이므로, 원고는 당초의 이 사건 지정처분이 당연무효임을 이유 로 그 지정해제신청을 할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 지정해제신청을 거부한 이 사건 거부처분은 역시 위법하다. ① 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으 로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조). 이때 행 정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에, 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정 을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하다. ② 앞서 본 바와 같이, 형집행법 시행규칙 제198조 제1호가 정한 조직폭력수용 자 지정대상은 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자’라야 하는데, 원고에 대한 구속영장, 공소장 및 재판서에는 과거형인 ‘조직원으 로 활동한 사람’으로 기재되어 있을 뿐, 현재형인 ‘조직원으로 활동하고 있는 사람’, ‘조 - 14 - 직원으로 활동 중인 사람’ 등과 같이 명시되어 있지 아니하므로, 원고는 그 지정대상에 해당하지 않는다. 그런데 피고가 이를 간과하고 원고를 조직폭력수용자로 지정한 것은 형집행법 및 그 시행규칙의 중요한 부분을 위반한 것으로, 수용자의 기본권을 침해한 하자가 중대한 것임은 물론, 앞서 본 바와 같은 조직폭력사범의 지정 취지 및 과거형 을 포함하지 않고 있는 위 조항의 문언 등을 종합하여 보면, 과거 한때에 조직폭력사 범이었을 뿐인 수용자는 위 조항의 조직폭력사범 지정대상에 포함되지 않는다는 것을 비교적 분명하게 알 수 있으므로, 이를 잘못 해석한 하자는 객관적으로 명백하다고 할 것이다. 5) 소결 따라서 이와 달리, 당초의 이 사건 지정처분이 적법할 뿐만 아니라 원고에게 그 지정해제신청을 할 수 있는 사유도 없음을 전제로 하는 이 사건 거부처분은 위법하므 로 취소되어야 한다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 와 결론이 달라 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 거 부처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사정용달 판사김태현 - 15 - 판사곽병수 - 16 - 별지 1 범죄사실 【전과 관계】 피고인 A는 2013. 12. 27. 수원지방법원 평택지원에서 공무집행방해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 1. 4. 위 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중에 있 다. 【범죄 사실】 1. 도박 김○○과 함께 피고인 이○○, 이□□, 강○○는 2014. 9. 20. 22:05경부터 2014. 9. 21. 05:00경까지, 피고인 A는 2014. 9. 20. 24:00경부터 2014. 9. 21. 05:00경까지 ☆☆ 시 ☆☆동☆☆☆-☆[도로명 주소 ☆☆시 ☆☆1로 ☆☆-☆(☆☆동)] 3층에 있는 오○○ 의 집에서, 1회에 판돈 3,000원씩을 걸고 트럼프 카드 52장을 이용하여 1인당 카드 4 장을 소지하고 시작하여 3회에 걸쳐 1장 내지 4장의 카드를 바꾸어 가면서 판돈을 걸 고, 최종적으로 소지한 카드 4장의 무늬와 숫자가 각기 다른 경우 그 중 제일 큰 숫자 를 서로 비교하여 가장 낮은 숫자를 가진 사람이 승자가 되는 방법으로 약 5시간 내지 7시간 동안 속칭 ‘바둑이’라는 도박을 하였다. 2. 피고인 A, 김△△의 강도상해 피고인 A, 김△△은 ☆☆시 일대에서 활동하는 ‘****◯◯파’ 폭력조직의 조직원으 로 활동한 사람들이다. 피고인 A가 피해자 이○○(40세), 이□□(46세), 강○○(59세) 등과 함께 도박을 하던 중 돈을 잃게 되자, 피고인들은 피해자들을 폭행.협박하여 도 박자금을 빼앗기로 공모하였다. 피고인 A는 2014. 9. 21. 05:00경 제1항 기재 장소에서, 피해자 이○○가 피고인 A 에게 위 피고인이 베팅한 금액보다 테이블 위에 놓은 돈이 모자란다는 취지로 말하자, 화를 내며 자리에서 벌떡 일어나 양팔에 끼고 있던 토시를 떼어내고 반팔티를 가슴까 지 말아 올려 자신의 양팔, 가슴, 등 부위에 그려져 있는 문신을 보여주어 조직폭력배 의 위세를 과시하였다. 피고인 A는 계속하여 인상을 쓰면서 피해자들에게 “이런걸 보 - 17 - 면서 내가 뭐하는 사람인지 모르겠냐? 내가 ☆☆의 A인데, 이런 씹할 놈들, 너희들 다 죽었어. 이 개새끼들아.”라고 욕설을 하고, 옆에 놓여 있던 철제 의자를 피해자 이○○ 를 향해 집어던지고, 자신의 우측 옆자리에 앉아 있던 피해자 이□□의 얼굴 부위를 주먹으로 1회 때린 다음 피해자 이□□를 일으켜 세워 주먹으로 피해자 이□□의 얼굴 부위를 수회 더 때린 후, 피고인 김△△에게 “친구들에게 전화해서 연장 챙겨서 넘어 오라고 해.”라고 말하였다. 피고인 A는 좌측 옆자리에 있던 피해자 강○○가 테이블 위에 놓여 있던 도박자금을 챙겨 호주머니에 넣으려 하자 피해자 강○○에게 “가만히 있어. 돈에 손 떼고 만지지 마.”라고 말하며 주먹으로 피해자 강○○의 얼굴을 수회 때 리고, 계속해서 테이블 모서리 쪽에 피해 있던 피해자 이○○와 눈이 마주치자 옆에 있던 철제 의자를 들어 피해자 이○○의 얼굴을 내리치고, 피해자 이○○가 테이블 밑 으로 숨자 피해자 이○○의 뒷머리를 움켜잡고 끌어내어 주먹으로 피해자 이○○ 얼굴 과 옆구리를 10여회 더 때렸다. 피고인 김△△은 피해자들이 도망하지 못하도록 그곳 현관문 앞에서 인상을 쓰고 막아 서 있다가 피고인 A의 지시에 따라 성명 불상자에게 전화를 하는 등의 방법으로 피해자들로 하여금 반항하지 못하게 한 다음 테이블 위에 놓여 있던 피해자들 소유의 현금 155만원을 빼앗았다. 이로써 피고인 A, 김△△은 공모하여 피해자들의 재물을 강취하고, 피해자 이○○에 게 약 4주간의 치료가 필요한 치근 파절 등의 상해를, 피해자 이□□에게 약 2주간의 치료가 필요한 턱 부위의 표재성 타박상 등의 상해를, 피해자 강○○에게 약 2주간의 치료가 필요한 우측 주관절 염좌 등의 상해를 각 가하였다. 3. 피고인 A의 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등협박) 피고인 A는 2014. 9. 21. 05:00경 제1항 기재 장소에서 제2항 기재와 같이 도박판을 엎어 이○○, 이□□, 강○○가 겁을 먹고 도박자금을 모두 남겨둔 채 도망을 가자 도 박자금을 모두 차지하기로 마음먹고, 김△△에게 돈을 챙기라고 지시한 다음 그곳 주 방에서 위험한 물건인 부엌칼(전체 길이 약 30㎝, 칼날 길이 약 18㎝)을 꺼내어 손에 들고 피해자 오○○(43세)를 향해 마치 찌를 듯이 겨누면서 “가만히 앉아 있어라.”고 말하여 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다. 끝. - 18 - 별지 2 관계 법령 ■ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하고, 수용자의 처우와 권리 및 교정시설의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제59조(분류심사) ① 소장은 수형자에 대한 개별처우계획을 합리적으로 수립하고 조정하기 위하여 수형자의 인 성, 행동특성 및 자질 등을 과학적으로 조사.측정.평가(이하 "분류심사"라 한다)하여야 한다. 다만, 집행할 형기가 짧거나 그 밖의 특별한 사정이 있는 경우에는 예외로 할 수 있다. ② 수형자의 분류심사는 형이 확정된 경우에 개별처우계획을 수립하기 위하여 하는 심사와 일 정한 형기가 지나거나 상벌 또는 그 밖의 사유가 발생한 경우에 개별처우계획을 조정하기 위하여 하는 심사로 구분한다. ③ 소장은 분류심사를 위하여 수형자를 대상으로 상담 등을 통한 신상에 관한 개별사안의 조 사, 심리.지능.적성 검사, 그 밖에 필요한 검사를 할 수 있다. ④ 소장은 분류심사를 위하여 외부전문가로부터 필요한 의견을 듣거나 외부전문가에게 조사를 의뢰할 수 있다. ⑤ 이 법에 규정된 사항 외에 분류심사에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다. 제104조(마약류사범 등의 관리) ① 소장은 마약류사범.조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하 는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다. ② 소장은 제1항에 따라 관리하는 경우에도 기본적인 처우를 제한하여서는 아니 된다. ■ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제194조(엄중관리대상자의 구분) 법 제104조에 따라 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 다 른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하여야 하는 수용자(이하 이 장에서 "엄중관 리대상자"라 한다)는 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 조직폭력수용자(제199조제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다) 2. 마약류수용자(제205조제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다) 3. 관심대상수용자(제211조제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다) 제195조(번호표 등 표시) - 19 - ① 엄중관리대상자의 번호표 및 거실표의 색상은 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 관심대상수용자: 노란색 2. 조직폭력수용자: 노란색 3. 마약류수용자: 파란색 ② 제194조의 엄중관리대상자 구분이 중복되는 수용자의 경우 그 번호표 및 거실표의 색상은 제1항 각 호의 순서에 따른다. 제197조(작업 부과) 소장은 엄중관리대상자에게 작업을 부과할 때에는 법 제59조제3항에 따른 조사나 검사 등의 결과를 고려하여야 한다. 제198조(지정대상) 조직폭력수용자의 지정대상은 다음 각 호와 같다. 1. 체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자 2. 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시되어 있지는 아니하나 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조.제5조 또는 「형법」 제114조가 적용된 수용자 3. 공범.피해자 등의 체포영장.구속영장.공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자 제199조(지정 및 해제) ① 소장은 제198조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 조직폭력수용자로 지정 한다. 현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제198조제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 또한 같다. ② 소장은 제1항에 따라 조직폭력수용자로 지정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해 제할 수 없다. 다만, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정사유가 해소되었다고 인정되 는 경우에는 교도관회의의 심의 또는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정을 해제한다. 제200조(수용자를 대표하는 직책 부여 금지) 소장은 조직폭력수용자에게 거실 및 작업장 등의 봉사원, 반장, 조장, 분임장, 그 밖에 수용자를 대표하는 직책을 부여해서는 아니 된다. 제201조(수형자 간 연계활동 차단을 위한 이송) 소장은 조직폭력수형자가 작업장 등에서 다른 수형자와 음성적으로 세력을 형성하는 등 집단화할 우려가 있다고 인정하는 경우에는 법무부 장관에게 해당 조직폭력수형자의 이송을 지체 없이 신청하여야 한다. 제202조(처우상 유의사항) 소장은 조직폭력수용자가 다른 사람과 접견할 때에는 외부 폭력조 직과의 연계가능성이 높은 점 등을 고려하여 접촉차단시설이 있는 장소에서 하게 하여야 하 며, 귀휴나 그 밖의 특별한 이익이 되는 처우를 결정하는 경우에는 해당 처우의 허용 요건에 관한 규정을 엄격히 적용하여야 한다. 제203조(특이사항의 통보) 소장은 조직폭력수용자의 서신 및 접견의 내용 중 특이사항이 있는 경우에는 검찰청, 경찰서 등 관계기관에 통보할 수 있다. 제210조(지정대상) 관심대상수용자의 지정대상은 다음 각 호와 같다. - 20 - 4. 다른 수용자를 괴롭히거나 세력을 모으는 등 수용질서를 문란하게 하는 조직폭력수용자(조 직폭력사범으로 행세하는 경우를 포함한다) 5. 조직폭력수용자로서 무죄 외의 사유로 출소한 후 5년 이내에 교정시설에 다시 수용된 사람 ■ 분류처우 업무지침(법무부예규 제1124호, 2016. 7. 4.) 제1조(목적) 이 지침은 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙에서 규정한 수형자 분류심사 및 처우에 관한 사항과 심의.의결기구의 운영, 운영 지원작업, 자치제 운영 및 관리에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제83조(구내 운영지원작업 취업자 선정기준 등) ① 구내 운영지원작업 취업자 선정기준은 다음 각 호와 같다. 1. 면담 등을 통해서 작업을 감당할 수 있다고 판단되는 자 2. 수용생활 태도가 양호한 자 3. 분류심사 결과 운영지원작업 취업에 적합한 자 4. 인성검사 결과 이상 인성이 아닌 자 ② 다음 각 호에 규정된 자는 제1항의 구내 운영지원작업자로 선정할 수 없다. 1. 시행규칙 제194조의 엄중관리 대상자로 지정된 자 2. 중(重)경비처우급으로 지정된 자. 끝.