배우자가 있는 동료 부사관과 수십 차례 숙박·여행하며 성관계하고 임신중절까지 이어간 행위

- 1 - 청주지방법원 행정부 판결 사 건2015구합11139 파면처분취소 원 고**** 피 고제37보병사단장 소송수행자 **** 변 론 종 결2015. 10. 15. 판 결 선 고2015. 11. 5. 주문 1. 피고가 2014. 12. 22. 원고에 대하여 한 파면처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다. 이유 1. 처분의 경위 - 2 - 징계대상사실 ◯ 징계처분대상자는 1군수지원사령부 71정비대대 712중대 소속 중사 A(당시 제37사단 소 속)이 제36사단 소속 소령 B과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자임을 알면서도 2013. 4. 25. 부터 연인관계로 지내기로 한 뒤, 1. 2013. 6.경부터 2013. 12.경까지 약 7개월 동안 약 20회에 걸쳐 주말을 이용하여 중사 A과 함께 ****, ****, 서울에 위치한 모텔 등지에서 각 숙박 또는 대실을 하 였고, 2. 2013. 8. 8.부터 같은 해 8. 10.까지 2박 3일에 걸쳐 전라남도로, 2013. 12. 초순경 1박 2일 에 걸쳐 ****에 위치한 ****로, 2013. 12. 23.부터 같은 달 26.까지 ****으로 중사 A과 함께 여행을 갔고, 3. 2013. 4. 25.부터 2013. 12.경까지 최소 2회 이상 중사 A과 성교하여 간통하였고, 4. 2014. 1. 9. 소령 B에게 불륜관계가 적발되자 관계를 정리하고 더 이상 중사 A과 연락을 하지 않겠다고 하면서 용서를 구했음에도 불구하고 불과 며칠 뒤인 2014. 1. 중순경 위 B 몰래 공중전화와 스마트폰을 이용하여 위 A과 연락을 취해 애정표현을 주고받거나 위 A을 실제로 만났고, 5. 2014. 일자불상일 제3항의 기재와 같은 성관계를 통하여 중사 A을 임신시켰고, 결과적으 로 위 A으로 하여금 2014. 1. 10. ****에 있는 연세순풍산 부인과에서 불법 인공임신중절로 의심되는 자궁 소파수술을 받도록 하였다. 가. 원고는 2008. 9. 25. 육군에 입대하여 2012. 7. 1.부터 2014. 3. 31.까지 제37보 병사단 기동대대 기동1지역대 본부 통신, 의무담당부사관으로, 2014. 4. 1.부터 2014. 12. 22.까지 제37보병사단 기동대대 기동1중대 본부 통신, 의무담당부사관으로 각 근무 하였다. 나. 피고는 2014. 12. 22. 원고에 대하여 아래와 같은 징계대상사실을 이유로 군인 사법 제56조, 군무원인사법 제37조에 근거하여 파면처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’ 이라 한다). - 3 - 다. 원고는 2015. 1. 9. 징계항고심사위원회에 항고하였으나, 위 항고는 2015. 3. 24. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 2013년 4월경 같은 사령부에 근무하는 중사 A과 사적으로 알게 되었는 데, 원고가 개인적으로 힘들던 시기에 6살 연상의 A에게 의지하게 되어 부적절한 관계 에까지 이르게 되었던 점, 원고는 2013년 12월경 A의 남편에게 부적절한 관계가 적발 된 후 A을 사적으로 만난 사실이 없고, 2014년 1월 이후에는 모든 연락수단을 차단하 였던 점, 원고가 이전에 징계나 형사처벌을 받은 전력이 없고 성실하게 군복무를 하여 온 점, 형법상 간통죄가 헌법재판소의 위헌 결정으로 효력을 상실하여 원고의 간통행 위는 징계사유에서 제외되어야 하는 점, A이 강등의 징계처분을 받은 점에 비추어 원 고에 대한 징계처분은 지나치게 과도한 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈.남용한 것으로 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처 - 4 - 분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사 로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권 을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다. 공무 원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례 에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객 관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권 자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃 은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없 이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다 할 것이다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, ① 원고와 A의 군대 내 신분, 나이 및 기혼 여부, 부적절한 관계를 지속하게 된 경위 및 내용, 이후의 태도 등을 종합해 볼 때, 원고가 일방적으로 A을 유혹하여 부적절한 관계에 이르게 되었다고 볼 수는 없고, 원고와 A 모두에게 책임이 있는 것으로 보이는 점, ② A은 파면의 징계처분을 받은 후 항고절차 에서 강등으로 징계처분을 감경받았는바, A도 원고와 마찬가지로 원고와의 성관계사실 을 부인하다가 항고절차에 이르러서야 성관계사실을 시인하는 등 원고에 비해 달리 유 리한 정상이 없는 것으로 보임에도 원고가 A에 비하여 훨씬 무거운 징계처분을 받은 - 5 - 데에 합리적인 이유를 찾기 어려운 점, ③ 한편 육군규정 180은 간통 등 그 밖의 성관 련규정 위반사고의 경우 비행의 정도가 중하고 고의가 있는 경우에는 해임 내지 파면 의 징계처분을 할 수 있도록 규정하고 있기는 하나, 이 사건 처분의 사유에 해당하는 간통행위는 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 등 결정으로 형법 제241조의 간 통죄가 위헌으로 선언된 이상, 윤리 위반의 문제일 뿐 더 이상 형사처벌의 대상이 아 니라는 점에서 비위의 정도가 약화되었고 볼 수 있는 점, ④ 원고는 이전에 징계처분 이나 형사처벌을 받은 전력이 없고, 성실하게 군복무를 하여 왔고, 이로 인하여 여러 차례 수상을 하기도 한 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 비례의 원칙 및 평등의 원 칙에 위배되어 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남 용한 경우에 해당하여 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사방승만 판사인형준 판사정혜원 - 6 - 관계 법령 ■ 군무원인사법 제37조(징계사유) 군무원에 대한 징계는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 행한다. 1. 이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 2. 직무상의 의무를 위반하거나 직무를 게을리한 경우 3. 직무 관련 유무와 상관없이 그 품위를 손상하는 행위를 한 경우 4. 그 밖에 군율(軍律)을 위반한 경우 제39조(징계의 종류와 효력) ① 징계는 파면, 해임, 강등, 정직, 감봉 및 견책으로 구분한다. ② 강등은 해당 계급에서 1계급을 내리고, 강등처분을 받은 사람은 군무원의 신분은 보유하나 3개월 동안 직무에 종사할 수 없으며, 그 기간 동안 보수의 3분의 2에 해당하는 금액을 감액한 다. ③ 정직은 1개월 이상 3개월 이하의 기간으로 하고, 정직처분을 받은 사람은 그 기간 중 군무 원의 신분은 보유하나 직무에 종사할 수 없으며, 보수의 3분의 2에 해당하는 금액을 감액한다. ④ 감봉은 1개월 이상 3개월 이하의 기간 동안 보수의 3분의 1에 해당하는 금액을 감액한다. ⑤ 견책은 과오(過誤)에 관하여 훈계하고 반성하게 한다. ■ 군인사법 제56조(징계 사유) 제58조에 따른 징계권자는 군인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제59조에 따 른 징계위원회에 징계의결을 요구하고, 그 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다. 1. 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 2. 품위를 손상하는 행위를 한 경우 3. 직무상의 의무를 위반하거나 직무를 게을리한 경우 제57조(징계의 종류) ① 장교, 준사관 및 부사관에 대한 징계처분은 중징계(重懲戒)와 경징계(輕懲戒)로 나눈다. 이 - 7 - 비행의 정도 및 과실 비행의 정도가 심하고 고의가 있는 경우 비행의 정도가 심하고 중과실이거나, 비행의 정도가 심하고 경과실이거나, 비행의 정도가 약하고 경과실인 경우 경우 중징계는 파면·해임·강등(降等) 또는 정직(停職)으로 하며, 경징계는 감봉·근신 또는 견책(譴責)으로 하되 징계의 종류에 따른 구체적인 내용은 다음 각 호와 같다. 1. 파면이나 해임은 장교·준사관 또는 부사관의 신분을 박탈하는 것을 말한다. 2. 강등은 해당 계급에서 1계급 낮추는 것을 말한다. 다만, 장교에서 준사관으로 강등시키거나 부사관에서 병으로는 강등시키지 못한다. ■ 군인 징계령 제1조(목적) 이 영은 「군인사법」 제56조부터 제61조까지의 규정에 따라 군인의 징계와 징계부가금 부과 에 필요한 사항을 규정하는 것을 목적으로 한다. 제13조(징계등의 양정) ① 징계위원회가 징계등 사건을 의결함에 있어서는 징계등 심의대상자의 소행·근무성적·공 적(功績)·뉘우치는 정도, 징계요구의 내용, 그 밖의 정상을 참작하여야 한다. ② 징계등의 양정(量定)에 관한 세부기준은 국방부령으로 정한다. ■ 군인 징계령 시행규칙 제1조(목적) 이 규칙은 「군인사법」 및 「군인 징계령」에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규 정함을 목적으로 한다. 제2조(징계등 양정 기준) 「군인 징계령」(이하 "영"이라 한다) 제13조 제2항에 따른 징계 또는 징계부가금 부과(이하 " 징계등"이라 한다) 양정에 관한 세부기준은 다음 각 호와 같다. 1. 징계의 양정 기준 가. 징계심의대상자가 장교, 준사관 및 부사관인 경우: 별표 1 [별표 1] 장교, 준사관 및 부사관에 대한 징계의 양정 기준(제2조 제1호 가목 관련) - 8 - 비행의 유형 비행의 정도가 약하고 고의가 있는 경우 비행의 정도가 약하고 중과실인 경우 품위 유지 의무 위반 라. 그 밖의 품위 유지의무 위반 파면~해임강등~정직감봉근신~견책