피고인4가 밀항 알선을 약속하고 금품을 받았으며, 피고인1, 2, 3은 밀항을 시도했으나 실패함.

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인들 【제1심】 부산지방법원(83고단5206 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인1,2,3을 각 징역 8월에, 피고인4를 징역 1년에 각 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수증 피고인1,2,4에 대하여는 80일씩을, 피고인3에 대하여는 40일을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 피고인1,2,3에 대하여는 1년간씩, 피고인4에 대하여는 3년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인4로부터 금 9,900,000원을 추징한다. 【이 유】피고인들을 위한 변호인의 항소이유 요지중 첫째의 점은 피고인4는 상피고인들에게 밀항알선을 약속한데 불과하고 구체적인 알선행위에 나아간 바 없음에도 피고인4를 밀항알선죄의 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 또는 밀항알선죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 둘째의 점은 피고인들은 모두 경제적으로 넉넉하지 못한 자들로서 이건 밀항에 실패로 끝났을 뿐만 아니라 그 가정형편들이 딱한 점 등 제반정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이므로 살피건대, 원심판결이 적시한 증거들을 기록에 의하여 검토하면 원심이 판시한 피고인4의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정에 잘못이 있거나 밀항알선죄의 법리를 오해한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 위 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유없고, 다음으로 양형부당의 주장에 대한 판단에 앞서 원심에서 피고인들로부터 은행에 입금된 금 7,900,000원을 몰수한 점에 관하여 직권으로 살피건대 위 돈의 은행으로의 입금은 일종의 소비행위로서 그 예치와 동시에 그 소유권은 은행에 귀속되었다 할 것이므로 몰수할 수 없을 뿐만 아니라밀항단속법 제4조 제3항의 규정은 보수를 받을 것을 목적으로 밀항의 행위를 알선하거나 상습으로 또는 영리를 목적으로 밀항을 교사 또는 방조한 자가 수취 또는 약속한 보수를 위와 같은 행위를 한 자로부터 몰수 또는 추징을 한다는 규정에 불과하므로(대법원 1967. 7. 18. 선고, 66도1182 판결) 피고인4에 대하여는 위 금액에 상당한 가액을 추징하여야 하고, 피고인1,2,3에 대하여는 몰수형을 부가할 수 없음에도 피고인들로부터 위 금 7,900,000원을 몰수하기로 한 원심판결은 밀항단속법 소정의 몰수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다. 따라서형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 이 법정에서의 피고인들의 각 진술을 증거로 보태는 것 이외에는 원심판결 적시의 그것고 같으므로같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인1,2,3의 판시 각 소위는밀항단속법 제3조 제3항,제1항에, 피고인4의 판시 소위는같은법 제4조 제2항,제3조 제1항에 각 해당하는 바, 피고인4에게는 판시 첫머리 기재의 밀항단속법위반죄의 전과가 있으므로같은법 제5조 제1항에 의하여 가중을 한 형기 범위내에서 피고인1,2,3을 각 징역 8월에, 피고인4를 징역 1년에 각 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 피고인1,2,4에 대하여는 80일씩을, 피고인3에 대하여는 40일을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입하며, 피고인들의 밀항이 실패로 돌아갔으며, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 피고인1,2,3에 대하여는 1년간씩, 피고인4가 판시 범행으로 인하여 수수 도는 약속한 금 9,900,000원은 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로밀항단속법 제4조 제3항 후문에 의하여 그 가액에 해당하는 금 9,900,000원을 피고인4로부터 추징하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 안상돈(재판장) 조승곤 이학수