계열사에 공공택지 전매·무이자 대여·PF 보증과 공사기회 이관

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 7 행 정 부 판 결 사 건2023누60041 시정명령 및 과징금납부명령 취소 청구 원 고1. 주식회사 A 2. 주식회사 B (변경전 상호 : 주식회사 C) 3. 주식회사 D 4. E 주식회사 5. 주식회사 F 6. G 주식회사 7. H 주식회사 8. I 주식회사 9. J 주식회사 원고들 소송대리인 변호사 ****, ****, ****, ****, 진상 훈, ****, **** 피 고공정거래위원회 소송대리인 법무법인 지음 , 담당변호사 ****, **** 변 론 종 결2025. 3. 6. 판 결 선 고2025. 3. 27. - 2 - 주 문 1. 피고가 2023. 8. 22. 의결 K로 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 제1 내지 4항 시정명령, 제9항 과징금납부명령 중 원고 주식회사 A에 대하여 16,984,000,000원을 초과하는 부분 , 원고 주식회사 B에 대하여 442,000,000원을 초 과하는 부분 , 원고 주식회사 D에 대하여 1,039,000,000원을 초과하는 부분 , 원고 E 주식회사에 대하여 992,000,000원을 초과하는 부분 , 원고 주식회사 F에 대하여 3,720,000,000원을 초과하는 부분 , 원고 G 주식회사에 대하여 197,000,000원을 초 과하는 부분 , 원고 H 주식회사에 대하여 288,000,000원을 초과하는 부분 , 원고 I 주식회사에 대하여 577,000,000원을 초과하는 부분 , 원고 J 주식회사에 대하여 102,000,000원을 초과하는 부분을 각 취소한다. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 주식회사 A과 피고 사이에 생긴 부분은 그중 40% 는 원고 주식회 사 A이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 주식회사 B와 피고 사이에 생긴 부분 은 그중 20% 는 원고 주식회사 B가, 나머지는 피고가 각 부담하며, 원고 주식회사 D 와 피고 사이에 생긴 부분은 그중 30% 는 원고 주식회사 D가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 E 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 그중 30% 는 원고 E 주식회 사가 , 나머지는 피고가 각 부담하며, 원고 주식회사 F과 피고 사이에 생긴 부분은 그중 60% 는 원고 주식회사 F이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 G 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 그중 10% 는 원고 G 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부 담하며, 원고 H 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 그중 90% 는 원고 H 주식회사 가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 I 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 그 - 3 - 중 20% 는 원고 I 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담하며, 원고 J 주식회사와 피 고 사이에 생긴 부분은 그중 5% 는 원고 J 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담한 다. 청 구 취 지 피고가 2023. 8. 22. 의결 K로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납 부명령을 모두 취소한다. 이 유 1. 기초사실 및 처분의 경위 가. 원고들의 지위 및 일반현황 1) 원고들의 지위 원고 주식회사 A, 원고 주식회사 B( 주식회사 C에서 2023. 10. 10. 주식회사 B로 상호변경, 이하 이해의 편의상 ‘원고 C’ 이라 한다 ), 원고 주식회사 D, 원고 E 주식회사, 원고 주식회사 F, 원고 G 주식회사, 원고 H 주식회사, 원고 I 주식회사, 원고 J 주식회 사(이하 회사 명칭을 기재함에 있어 ‘주식회사’는 생략한다)는 아래 과 같은 사 업을 영위하는 회사로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (2020. 12. 29. 법률 제 17799호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다 ) 제2조 제1호에서 정하 는 사업자에 해당한다. - 표를 위한 여백 - - 4 - 연번원고주요 사업내용 1A공사업, 주택건설업 2C주택건설업 3D숙박시설 운영업 4E주택건설업 5F공사업, 주택건설업 6G주택건설업 7H주택건설업 8I주택건설업 9J주택건설업 원고들의 주요 사업내용 2) 일반현황 가) 기업집단 L 기업집단 L( 이하 ‘L 그룹 ’이라 한다 )은 공정거래법 제14 조 제1항에 따라 2017. 9. 1. 공시대상기업집단으로 지정되었고, 2021. 5. 1. 기준 , 상호출자제한기업집단으로 지정되어 있다 . L그룹의 동일인은 M이다 . L그룹은 2022년 기준 아래 와 같이 동일인의 장남 N이 지배하는 원고 A, 동일인의 장녀 O가 지배하는 P, 동일인의 차남 Q이 지배하는 원고 F을 주축으로 지배구조를 형성하고 있다 . N이 지배하는 R( 구 S) 1) 이 2018. 12. 4. 원고 A에 합병되면 서 N은 L그룹의 대표회사인 원고 A의 최대주주(54.73%의 지분 보유 )가 되었다. - 표를 위한 여백 - 1) 원고 A에 합병될 당시의 법인명은 ‘R’ 이었으나 심의종결일 현재 L그룹 내 ‘R’ 이라는 상호를 가진 다른 사업자가 있으므로, 이하 혼동을 피하기 위하여 ‘S’ 이라 한다 . - 5 - L 2022 년 대기업집단 지정일 기준 L그룹 소유지분도 L그룹은 원고 A이 2018. 12. 4. S을 흡수합병하기 전에는 M이 지배하는 ‘A 계열 ’, N이 지배하는 ‘S 계열 ’, O가 지배하는 ‘P 계열 ’, Q이 지배하는 ‘F 계열 ’ 등 4개의 소그룹 계열로 구분되었다. 2013년부터 2015년까지의 L그룹 소유지분도를 정리하면 아래 과 같다 . - 표를 위한 여백 - - 6 - 2013 년 ∼ 2015 년 L그룹 소유지분도 나) 원고 A 원고 A은 1996. 8. 1. ‘BQ’ 라는 상호로 설립되어 금융업 등을 영위하다가 1999. 11. 30. 건설회사인 BR 으로부터 토목건축공사업을 양수한 이래 공사업 등을 영 위하고 있다 . 1996년 설립 시점부터 심의종결일 현재까지 M 등 특수관계인의 원고 A 지분율 변동현황은 아래 와 같고 , 원고 A의 최근 3개년 재무현황은 아래 와 같으며, 원고 A은 아래 과 같이 상호를 총 네 차례 변경하였다. 주주동일인과의 관계1996 년1997 년2006 년2012 년2018 년 M본인35.028.025.529.0810.51 N장남----54.73 BR 계열회사 -24.024.0-- BS---12.63- 원고 A의 지분율 변동현황 (단위 : %) - 7 - 구분자산총액부채총액자본금매출이익영업이익당기순이익 2022 년5,255,398 1,124,469 27,657 521,043 415,187 355,941 2021 년5,187,789 1,405,705 27,657 439,955 303,246 303,745 2020 년4,658,035 1,174,584 27,657 128,521 17,179 85,507 원고 A의 재무현황 (단위 : 백만 원) 시기1996. 8. 1. 1997. 11. 13.1999. 1. 14.2000. 1. 13.2006. 5. 9. 상호BQBTBUBVA 원고 A의 상호변경 내역 S은 2003. 12. 4. ‘BW’이라는 상호로 설립된 후 2018. 12. 4. 원고 A에 흡수합병 되기 전까지 분양대행업, 주택건설업, 공사업 등을 영위하였다. 2) 2003년 설립 시점부터 심의종결일 현재까지 N 등 특수관계인의 S 지분율 변동현황은 아래 과 같고 , S 은 아래 과 같이 상호를 총 네 차례 변경하였다. 주주동일인과의 관계2003 년2013 년2018 년 N자녀100.085.751.42 BB배우자-14.38.58 S계열회사--40.0 S의 지분율 변동현황 (단위 : %) 시기2003. 12. 4.2004 년2013. 10. 4.2015. 7. 6.2018. 7. 24. 상호BWBSBXSR S의 상호변경 내역 원고 A은 2018. 12. 4. S을 흡수합병하였으므로, 3) S의 행위와 S이 2018. 4. 18. 흡수합병한 BG 의 행위는 원고 A이 책임을 진다 . 2) S은 2013. 7. 31. BY, BD 를, 2018. 4. 18. BG 을 각 흡수합병하였다. 3) 이외에도 원고 A은 2012. 12. 17. BR 을, 2015. 10. 5. BO, BJ, BL, BK, BN 을, 2018. 3. 26. BM 을 각 흡수합병하였다. - 8 - 다) 원고 C 원고 C은 S이 100% 지분을 보유하였던 ‘S 계열 ’로, 2014. 4. 11. 설립되었다. 원고 C의 최근 3개년 재무현황은 아래 와 같다 . 구분자산총액부채총액자본금매출이익영업이익당기순이익 2022 년441,560 345,961 3,000 514 -914 -2,719 2021 년316,384 220,684 3,000 --1,480 -2,699 2020 년195,483 97,077 3,000 --2,778 -1,261 원고 C의 재무현황 (단위 : 백만 원) 라) 원고 D 원고 D는 1996. 8. 26. ‘BZ’ 이라는 상호로 설립되었다. 원고 D의 최근 3개년 재무현황은 아래 과 같고 , 원고 D는 아래 과 같이 상호를 총 세 차례 변경하였다. 구분자산총액부채총액자본금매출이익영업이익당기순이익 2022 년930,147 465,952 25,000 58,354 40,118 48,259 2021 년801,984 386,049 25,000 486 -15,809 -21,488 2020 년711,490 274,066 25,000 -10,663 -22,359 -11,799 원고 D의 재무현황 (단위 : 백만 원) 시기1996. 8. 26.2005. 5. 18.2009. 10. 27.2018. 10. 1. 상호BZCAAID 원고 D의 상호변경 내역 원고 D는 2019. 3. 5. BE 을 흡수합병하였으므로, BE 의 행위는 원고 D가 책임 을 진다 . BE 은 S이 100% 지분을 보유하였던 ‘S 계열 ’이었다. 마) 원고 E - 9 - 원고 E는 S이 100% 지분을 보유하였던 ‘S 계열 ’로, 2014. 5. 30. ‘BF’ 이라는 상호로 설립되었다. 원고 E의 최근 3개년 재무현황은 아래 와 같고 , 원고 E는 아래 과 같이 상호를 총 두 차례 변경하였다. 구분자산총액부채총액자본금매출이익영업이익당기순이익 2022 년104,943 39,890 3,000 --851 -406 2021 년88,230 23,783 3,000 --600 551 2020 년64,130 116 3,000 121 -597 390 원고 E의 재무현황 (단위 : 백만 원) 시기2014. 5. 30.2020. 2. 26.2021. 9. 16. 상호BFBLE 원고 E의 상호변경 내역 바) 원고 F 원고 F은 2010. 12. 7. ‘CB’ 이라는 상호로 설립된 후 주택건설업, 공사업 등을 영위하고 있다 . 4) 2010년 설립 시점부터 심의종결일 현재까지 Q 등 특수관계인의 원고 F 지분율 변동현황은 아래 와 같고 , 원고 F의 최근 3개년 재무현황은 아래 와 같으며, 원고 F은 아래 과 같이 상호를 총 세 차례 변경하였다. 주주동일인과의 관계2010 년2017 년2018 년 Q자녀90.072.3741.99 P계열회사10.08.044.66 A계열회사-19.5911.36 F계열회사--41.99 원고 F의 지분율 변동현황 (단위 : %) 4) 원고 F은 2017. 8. 30. CC 을, 2018. 2. 6. CE, CF 을, 2022. 6. 22. AS 을 각 흡수합병하였다. - 10 - 구분자산총액부채총액자본금매출이익영업이익당기순이익 2022 년2,089,311 352,487 10,718 528,193 477,831 388,556 2021 년1,993,576 632,391 10,718 174,393 115,590 125,624 2020 년1,649,078 399,326 10,718 197,191 158,247 177,929 원고 F의 재무현황 (단위 : 백만 원) 시기2010. 12. 7.2013. 9. 30.2015. 7. 6.2018. 8. 7. 상호CBCDBVF 원고 F의 상호변경 내역 원고 F은 2018. 2. 6. CE 및 CF 을 흡수합병하였고, 2022. 6. 22. AS 을 흡수합 병하였으므로, CE, CF, AS 의 각 행위는 원고 F이 책임을 진다 . 사) 원고 G 원고 G은 원고 F이 100% 지분을 보유한 ‘F 계열 ’로, 2011. 12. 20. ‘AT’ 이라는 상호로 설립되었고, 2022. 5. 23. 상호를 ‘G’ 으로 변경하였다. 원고 G의 최근 3개년 재 무현황은 아래 과 같다 . 구분자산총액부채총액자본금매출이익영업이익당기순이익 2022 년57,730 2,149 500 14,005 12,265 9,679 2021 년105,878 9,976 500 33,666 31,594 23,219 2020 년98,443 15,751 500 28,058 26,213 20,372 원고 G의 재무현황 (단위 : 백만 원) 아) 원고 H 원고 H은 원고 F이 100% 지분을 보유한 ‘F 계열 ’로, 2011. 12. 20. 설립되었 다. 원고 H의 최근 3개년 재무현황은 아래 과 같다 . - 11 - 구분자산총액부채총액자본금매출이익영업이익당기순이익 2022 년22,168 1,003 5,000 --1,095 -1,338 2021 년54,929 2,426 5,000 20,101 16,851 12,299 2020 년153,622 68,408 5,000 49,278 47,667 36,622 원고 H의 재무현황 (단위 : 백만 원) 자) 원고 I 원고 I은 원고 F이 100% 지분을 보유한 ‘F 계열 ’로, 2011. 12. 20. ‘CG’ 이라는 상호로 설립되었고, 2012. 1. 11. 상호를 ‘I’ 로 변경하였다. 원고 I의 최근 3개년 재무현 황은 아래 와 같다 . 구분자산총액부채총액자본금매출이익영업이익당기순이익 2022 년518,874 458,702 5,000 37,496 27,864 23,206 2021 년604,577 552,608 20,000 -1,527 -6,628 1,691 2020 년574,072 523,785 20,000 -2,048 -10,532 -6,103 원고 I의 재무현황 (단위 : 백만 원) 원고 I은 2018. 6. 20. BP 를 흡수합병하였으므로, BP 의 행위는 원고 I이 책임 을 진다 . BP 는 원고 F이 100% 지분을 보유하였던 ‘F 계열 ’이었다. 차) 원고 J 원고 J은 원고 F이 100% 지분을 보유한 ‘F 계열 ’로, 2012. 2. 17. 설립되었다. 원고 J의 최근 3개년 재무현황은 아래 과 같다 . - 표를 위한 여백 - - 12 - 구분자산총액부채총액자본금매출이익영업이익당기순이익 2022 년199,464 112,298 500 13,312 9,912 6,010 2021 년133,263 52,108 500 26,346 19,537 13,679 2020 년120,917 53,432 500 37,280 34,932 26,614 원고 J의 재무현황 (단위 : 백만 원) 나. 관련시장 현황 1) 주택개발사업 주택개발사업이란 공동주택의 용지구입, 상품기획, 설계 , 시공 , 마케팅, 분양 , 입 주, 정산 , 사후관리를 총괄하는 사업을 말한다. 일반적으로 주택개발사업은 장기간에 걸쳐 진행되는데, 개발과정 중 대내외적 여건이 변화할 수 있고 , 외부충격으로 인한 분 양위험 등에 노출되어 있어 성공적인 사업을 위해 장기적인 전망과 예측이 필요하다. 주택개발사업은 개발 주체에 따라 공공이 사업주체인 공공개발과 민간이 사업주 체인 민간개발로 구분되고, 사업형태에 따라 분양형과 임대형으로 분류할 수 있다 . 분 양형은 착공 시점에 분양이 이루어지고 준공 시점에 사업 정산이 이루어지는 방식을 말하며, 아파트, 오피스텔, 주상복합, 상가 등이 이에 해당한다. 임대형은 건축물 준공 후 시설을 운영하면서 임대료를 받는 방식을 말하며, 임대형 오피스텔, 임대아파트 등 이 이에 해당한다. 또한 주택개발사업은 사업주체의 역할에 따라 자체사업, 지주공동사 업, 위탁 사업으로 구분된다. 자체사업은 건설회사가 토지소유자로부터 개발사업에 필요 한 토지를 전부 매입하여 시행 , 시공을 모두 담당하는 방식이다. 자체사업으로 진행하 더라도 설계 , 감리 , 컨설팅, 분양마케팅 등 일부 업무는 외부에 위탁할 수 있다 . 자체사 업은 단순히 시공사로만 참여하는 경우와 비교할 때 개발사업에 따른 막대한 시행이익 - 13 - 을 독점할 수 있어 기대이익이 큰 반면 , 그에 따른 위험도 크다 . 지주공동사업은 토지 소유자가 개발사업자 또는 건설회사와 역할을 분담하고 그에 따른 사업이익과 사업위 험도 분담하는 방식이다. 위탁사업은 시행사가 개발사업의 경험과 능력이 부족할 때 주로 활용하는 방식으로, 위탁 형태에 따라 단순 위탁과 부동 산 신탁으로 구분된다. 단 순 위탁은 모든 행위가 시행사의 이름으로 이루어지고 위탁을 받은 자가 업무를 대신 처리하는 방식인 반면 , 부동산 신탁은 형식상 부동산 신탁회사가 사업의 주체가 되지 만 실질적으로는 토지소유자를 대행하여 개발사업을 수행하는 방식이므로 시행이익은 토지소유자에게 귀속되고, 부동산 신탁회사는 시행대행 업무에 대한 대가로 일정한 수 수료를 수취하는 구조이다. 대부분의 위탁사업은 부동산 신탁의 형태로 이루어진다. 2) 공공택지 개발사업 가) 공공택지의 개념 공공택지는 정부 ·공공기관이 일반인의 사유지를 매입하거나 국·공유지를 통해 조성하고 공급하는 택지로, 국민주택건설, 대지조성, 혁신도시개발 등과 같은 공공사업 을 목적으로 주택을 건설하기 위한 용지이다. 공공택지에는 국민주택(공공분양)과 민영 주택 (민간분양)이 건축될 수 있다 . 나) 공공택지의 공급 방법 공공택지의 공급은 구 택지개발촉진법 시행령(2021. 4. 20. 대통령령 제31634 호로 개정되기 전의 것) 제13 조의 2에 따라 시행자가 미리 가격을 정하고, 추첨의 방법 으로 분양 또는 임대함이 원칙이다. 공공택지 거래에 통상의 경쟁입찰의 방법을 도입 할 경우 자본력이 우수한 업체들이 낙찰가격을 높여 공공택지를 싹쓸이할 우려가 있고 공공택지에서 공급되는 주택의 분양가도 상승할 수 있기 때문이다. 다만 , 상가용지 등 - 14 - 정책적으로 특별히 저렴하게 공급할 필요가 없거나 시장경제원리에 따라 공급하는 것 이 바람직한 토지 , 혹은 저렴하게 공급하는 것이 오히려 특혜의 소지가 있는 토지 등 은 택지개발촉진법에 따라 경쟁입찰의 방법으로 공급하도록 허용하고 있다 . 아울러 택 지의 특성상 국가 , 지방자치단체, 공공기관 등 특정 대상에게 공급하여야 할 필요가 있 거나 택지개발사업의 원활한 수행을 위하여 필요한 경우 예외적으로 수의계약의 방법 으로 택지를 공급할 수 있다 . 특히 추첨 분양 또는 경쟁입찰의 방법을 통한 택지의 공 급을 공고하였음에도 신청이 없는 경우 선착순 수의계약의 방법을 활용할 수 있다 . 다) 공공택지의 공급 절차 일반적으로 공공택지의 공급 절차는 아래 과 같이 ① 공급계획 수립 / 승인 , ② 공급방침 결정 , ③ 가격사정, ④ 공급 공고 , ⑤ 신청접수, ⑥ 추첨 /입찰 실시 , ⑦ 공급계약 체결 , ⑧ 대금수납, 사용승낙/소유권이전의 순서로 진행된다. ① 공급계획 수립 /승인 ᄋ 택지공급계획의 내용 (실시계획 신청시 첨부서류) 1) 택지공급계획서 - 공급할 토지의 위치 및 면적 - 공급대상자 또는 그 선정방법 - 공급 시기 ·방법 및 조건 - 공급가격결정방법 2) 토지이용계획상 택지용도, 긍급대상별 분할도면 ᄋ 택지공급계획은 실시계획에 포함하여 승인 ⇩ ② 공급방침 결정 ᄋ 방침 결정사항 - 대상토지(공급용도, 공급면적 등) - 대상자 결정방법, 공급가격 결정기준 - 대금수납조건(수납기간, 수납간격) - 토지사용가능시기, 소유권이전가능시기 - 신청접수, 추첨 /입찰 . 계약체결 일정 등 공공택지의 공급 절차 - 15 - 대표적인 공공택지 취급기관인 ****의 사례를 통하여 위 ④ 공급 공고 단계 이후의 절차를 살펴보면, 조성용지의 공급은 대상자 모집공고를 통한 공개 를 원칙으로 한다 . 입찰참여자는 추첨의 경우 신청대상필지의 공급가격의 5% 이하로 정해지는 금액을, 경쟁입찰의 경우 신청대상필지의 예정가격의 5% 이상으로 정해지는 금액을 입찰신청금으로 납부하여야 한다 . 수의계약의 경우에도 필요하다고 인정되는 때에는 신청금의 납부가 요구될 수 있다 . 입찰신청금은 통상 현금을 전자이체하는 방 법으로 납부한다. ****로 귀속시켜야 할 사유가 있는 경우가 아니라면 한 국토지공사는 수납일로부터 10 일 이내에 추첨 ·입찰 결과 공급대상에서 제외된 자에게 입찰보증금을 반환하여야 한다 . 이때 이자는 지급하지 아니한다. 추첨으로 용지를 공급 하는 경우 그 추첨은 공개 및 전산처리에 의한 실시가 원칙이다. 공급공고 결과 경합 이 없는 경우에는 추첨 없이 해당 신청자를 공급대상자로 결정하기도 한다 . 낙찰자가 ⇩ ③ 가격사정 ᄋ 조성원가 기준 - 가분할면적에 단위면적당 조성 원 가 및 적용비율을 곱하여 사정 ᄋ 감정평가액 기준 - 감정평가업자 선정 - 감정평가 의뢰 , 실시 - 가격사정 ⇩ ④ 공급공고ᄋ 전자공고(토지청약시스템) 원칙 + 신문공고 병행 가능 ⇩ ⑤ 신청접수ᄋ 신청예약금/입찰신청금 납부 및 신청서 제출 ⇩ ⑥ 추첨 /입찰 실시ᄋ 당첨자, 낙찰자 결정 (토지청약시스템) ⇩ ⑦ 공급계약 체결 ᄋ 미매각시 수의계약 공급 - 수의계약 공급 추진 - 공급조건 변경 후 재공고 추진 ⇩ ⑧ 대금수납, 사용승낙/소유권이전 ᄋ 공사준공 및 지적정리 후 소유권 이전 - 16 - 결정되면 당초 정한 공급대상 용지의 가격으로 계약을 체결한다. 공급계약을 위한 계 약서에는 목적용지의 표시 , 용지의 지정용도, 매매대금 및 계약보증금, 대금수납방법, 지정용도 사용의무, 계약해제 사유 , 그 밖에 필요한 사항을 기재하여야 한다 . 원칙적으 로 당첨일 또는 낙찰일로부터 15 일 이내에 계약을 체결하여야 하고 , 당첨자 또는 낙찰 자는 계약체결 기간 내에 계약을 체결하지 않으면 그 매입신청을 취소한 것으로 간주 되어 납부한 입찰신청금을 반환받지 못한다. 토지 매수인은 매매대금을 완납하여야만 토지소유권을 취득하고 사업을 진행할 수 있다 . 공공택지의 매매대금은 통상 수백 억 원 내지 수천 억 원에 달하므로 대부 분 수개월 내지 수년에 걸쳐 분할납부된다. 라) 사업추진자금 확보 방식 공공택지의 매입에는 막대한 자금이 소요되므로 시행사들은 계약금 정도만을 직접 부담하고 나머지 자금은 차입에 의존하며, 추후 분양수입으로 차입 원리금을 변 제하 는 경우가 많다 . 시행사는 대부분 분양수입이 발생하기 전 5) 금융권의 프로젝트 파 이낸싱(이하 ‘PF’ 라 한다 )대출 6) 을 통해 자금을 조달하는데, 그 과정에서 건설사가 지급 보증 , 책임준공보증, 조건부 채무인수 등의 신용보강을 하게 되므로 건설사의 신용등급 이 중요하게 고려된다. 시행사의 PF 대출에 대한 시공사의 지급보증은 시공사가 시행사 와 연대하여 채무를 부담하겠다는 보증으로, 경기침체 등의 이유로 개발사업이 중단되 거나 미분양 사태가 발생하면 PF 지급보증을 한 시공사가 그 손실을 부담하게 된다는 점에서 시공사 입장 에서 신용보강 유형 중 가장 위험이 크다 . 5) 분양수입이 발생하기 전에 필요한 자금은 토지대금, 토지대금 이자 , 철거비, 지질조사비, 토지 소유권 이전등기 비용 , 전체 설계비의 약 80%, 모델하우스 부지 임차료, 모델하우스 건립비, 초 기 광고비 등이다. 통상 토지대금의 120% ~ 130% 정도가 초기에 필요한 자금으로 추정된다. 6) 자금을 대여하는 금융기관이 특정 프로젝트로부터 발생할 미래의 현금 흐름과 프로젝트 자체의 자산가치를 기초로 하여 대출채권을 상환받기로 약정하고 프로젝트의 시행에 소요되는 자금을 제공하는 금융기법을 말한다. - 17 - 마) 시행사업 절차 시행사업은 택지매입, 사업계획 수립 ·승인 , 분양 실행 , 공사 진행 ·준공 등 크게 4단계의 절차를 거쳐 진행된다. L그룹의 시행사업 진행 절차는 아래 와 같다 . L그룹 시행사업 진행 절차 (2015. 10. 29.) 3) 공공택지의 전매 절차 및 전매 제한 제도 가) 전매 절차 전매 란 토지의 명의변경, 매매 또는 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행 위를 말한다. 공공택지를 전매하기 위해서는 먼저 양도인과 양수인이 부동산매매계약 을 체결하고 관할 지자체의 검인 (토지거래허가구역에 해당하는 경우에는, 허가 )을 받아 야 한다. 이후 토지공급자의 승인을 얻어 양도인, 양수인, 토지공급자가 3자 간 권리의 - 18 - 무 승계계약을 체결하고 이를 관할세무서 등에 신고하면, 전매 절차가 마무리된다. 나) 전매 제한 제도 공공택지의 전매는 전매차익을 노리고 공공택지를 공급받는 투기행위를 방지 하고자 제도적으로 제한되어 왔는데, 그 구체적인 내용은 아래 과 같이 시기별 로 상이하다. 시행일주요 제한내용 1997 년 IMF 이전원칙적 금지 1997 년 IMF 이후제한 전면폐지 2003. 4. 28.사업시행자별로 일정기간(주로 1년) 2003. 8 1.대금 완납 시까지 2004. 1. 1.소유권 이전 시까지 2008. 11. 26. 원칙적으로 소유권 이전 시까지(단, 제1종지구단위계획에서 공동주택의 건축이 가능하도록 계획된 주택건설용지를 공급받은 자가 시행자로부터 공급받은 가격 이하로 전매하는 경우는 허용 ) 2015. 8. 11. 잔금 완납 후 또는 계약일로부터 2년이 경과한 후, 공급받은 가격 이하 로 전매하는 경우만 가능 (단, 예외적으로 부실징후기업이거나 부도 등의 사유가 있는 경우에는 잔금 납부 전 공급받은 가격 이하로 전매하는 것을 허용 ) 2020. 7. 7. 단독주택 택지에 한하여 잔금 완납 후 또는 계약일로부터 2년이 경과 한 후만 가능 (단, 예외적으로 부실징후기업이거나 부도 등의 사유가 있 는 경우에는 잔금납부 전 공급받은 가격 이하로 전매하는 것을 허용 ) 공공택지 전매제한 제도의 변천 2008년 이후의 전매제한 제도를 보다 구체적으로 살펴보면, 구 택지개발촉진 법 시행령이 2008. 11. 26. 대통령령 제21135호로 개정되면서 제1종지구단위계획에서 공동주택의 건축이 가능하도록 계획된 주택건설용지를 공급받은 자가 시행자로부터 공 급받은 가격 이하로 전매하는 것이 허용되었다(제13 조의 3 제9호). 이는 당시 건설경기 의 부진으로 인한 건설업체의 자금난을 완화하고 유동성을 보완하기 위함이었다. 이후 전매제도를 악용하는 문제가 지속적으로 제기되자, 구 택지개발촉진법 시행령이 2015. - 19 - 8. 11. 대통령령 제26485호로 개정되면서 추첨의 방법으로 공급하는 공동주택용지는 잔금을 완납하거나 2년이 지나기 전에는 전매할 수 없게 되었고(제13 조의 3 제9호), 구 택지개발촉진법 시행령이 2020. 7. 7. 대통령령 제30826호로 개정되고(제13 조의 3 제9 호의 2 가목 ), 구 공공주택 특별법 시행령이 2020. 7. 7. 대통령령 제30827호로 개정되 면서 (제25 조 제10 호의 2 가목 ) 공급가격 이하로 전매할 수 있는 대상 토지의 범위가 단 독주택 건설용지로 한정 ·축소되었다. 4) 공공택지 시장의 규모 지방자치단체, 공공기관 등이 2010년부터 2018년까지 공급한 국내 공공택지는 총 1,187필지이다. 그중 816 필지 (68.74%)는 ****가, 212 필지 (17.86%)는 다 른 공사가 분양하였다. 다. L그룹 동일인 2세 회사 7) 의 설립 및 성장 1) 2세 회사의 설립 L그룹의 동일인 M은 2003. 12. 4. 장남 N(1988년생 )이 100% 지분 을 가진 BW(S)을 설립하고, 같은 날 장녀 O(1991년생 ), 차남 Q(1994년생 )이 각각 60% 및 40% 지분을 가진 CH (심의종결일 현재 P) 을 설립하였으며, 약 7년 후인 2010. 12. 7. Q이 90% 의 지분을 가진 CB( 원고 F)을 설립하였다. 8) N, O, Q은 위 각 회사의 설립 당시 모두 미성년자였으므로, 친권자인 M과 BB( 동일인 배우자)가 법정대리인이었다. 2) 2세 회사의 성장 N이 지배하는 S은 아래 와 같이 자산총액 기준 2003년 4,900만 원에서 2012년 약 1,902억 원으로, 자본총액 기준 2003년 4,900만 원에서 2012년 약 1,840억 7) 이하 S 계열 및 F 계열을 통틀어 ‘동일인 2세 회사 ’ 또는 ‘2 세 회사 ’라 한다 . 8) 간접지분을 포함하면, Q이 94%, O가 6% 지분을 가진다. - 20 - 원으로 크게 성장하였다. S 계열은 아래 와 같이 시행사업이 본격적으로 시작 된 2015년 이후 매출액과 분양수익이 급격히 성장하여 2012년에 2,516억 원이었던 매 출액이 2017년에는 그 10 배 이상인 2조 6,159억 원이었고, 영업이익도 2012년 424 억 원에서 2017년 7,861억 원으로 18 배 이상 성장하였다. 연도2003 년2004 년2005 년2007년 2009 년2011 년2012 년 자산총액491456,83344,64877,577118,059190,182 자본총액491424,46440,96469,112112,425184,045 2003 년 ~ 2012 년 S의 자산총액 및 자본총액 규모 (단위 : 백만 원) 2012 년 ~ 2017 년 S의 연결손익계산서 (단위 : 백만 원) Q이 지배하는 원고 F의 경우 2010. 12. 7. 설립된 후 2010. 12. 23. CI 택지를 전매 받은 것을 시작으로 다수의 공공택지 시행사업에 참여하였고, 2011. 11. 20. 부터 2012. 2. 17. 까지의 기간에 걸쳐 설립된 원고 F의 100% 자회사들(AS, AT, H, J 등)도 설립된 후 얼마 지나지 않아 공공택지를 전매 받고 시행사업에 진출하였다. F 계열은 아래 과 같이 2013년 이후 큰 규모의 매출 및 영업이익을 창출하여 2017년에 - 21 - 는 1조 1,909억 원의 매출액, 3,707억 원의 영업이익을 얻었다. 2012 년 ~ 2017 년 원고 F의 연결손익계산서 (단위 : 백만 원) 3) 원고 A의 S 합병 (2018. 12. 4.) 원고 A은 S과 2018. 10. 2. 합병계약을 체결하고(위 계약에 따르면 원고 A과 S 의 합병비율은 1:4.5209이고 , 합병 후 N의 A 지분율은 49.3%였다 ), 2018. 10. 24. 합병 비율 등을 정정하는 내용의 변경계약을 체결 (이때 원고 A과 S의 합병비율이 1:5.8875 로, 합병 후 N의 지분율이 54.73%로 확정되었다)한 후 2018. 12. 4. S을 흡수합병하였 다. 아래 과 같이 위 합병 전에 는 동일인 M이 원고 A의 최대 주주였으나 위 합병 후 동일인 2세 N이 원고 A의 지분 54.73%를 보유한 최대 주주가 되었 다. 합병비 율 도출 내역은 아래 과 같다 . - 표를 위한 여백 - - 22 - 합병 전 합병 후 원고 A의 S 합병 전후 지분구조 구분원고 AS 1주당 순자산가치(A)2,017,37811,350,162 1주당 순손익가치(B)1,544,5498,492,380 1주당 평가액[Max{(A×3 + B×2)÷5, A×80%}]1,733,68110,207,049 합병비율15.8875 주식가치 평가액 및 합병비율 (단위 : 원) 다. 원고들의 행위 1) 공공택지 전매행위(공공택지 매수자 지위 양도 행위 ) 원고 A은 2010년부터 2015년까지 아래 와 같이 자신이 직접 공공택지 입찰에 참여하여 수주하거나 계열회사 또는 비계열회사(관계사 및 협력사)를 동원하여 수주한 23 건의 공공택지(이하 ‘이 사건 공공택지’라 한다 )를 계열회사인 S, BG, 원고 C, BE, BF, 원고 F, AT, BP, 원고 J(이하 위 회사들을 통틀어 ‘이 사건 9개사 ’라 한다 ) 에게 전매하였다(이하 ‘제1행위 ’라 한다 ). - 표를 위한 여백 - - 23 - 연번 당시 법인명 원고 계 열 택지명매도자 명의 이전일 전매가격 매도자에게 지급한 금액 1 S (4 건) A S 계 열 CJCK 2014- 06-23 66,664,000 6,666,400 2CLBM 2014- 09-04 179,088,000 34,026,900 3CMCN 2014- 10-14 48,229,810 4,822,981 4COCP 2015- 04-21 45,916,475 4,591,648 S 소계339,898,28550,107,929 5 BG (1 건) CQBN 2015- 01-26 54,104,220 13,526,220 6 C (4 건) C CRBH 2014- 06-09 37,724,715 3,772,472 7CTBK 2015- 01-07 101,211,450 28,353,051 8CUCV 2015- 04-03 42,039,004 4,203,900 9CWCV 2015- 04-03 41,087,221 4,108,722 C 소계222,062,39140,438,145 10 BE (2 건) D CXBJ 2014- 10-14 66,461,553 8,153,664 11CYCZ 2015- 07-24 88,341,970 8,834,197 BE 소계154,803,52416,987,861 12 BF (5 건) E DABN 2014- 11-06 199,868,400 19,986,840 13DBA 2015- 03-05 23,700,000 5,925,000 14DCA 2015- 03-05 36,500,000 9,125,000 15DDCV 2015- 04-03 32,199,530 3,219,953 16DEDF 2015- 09-14 47,689,920 4,768,992 BF 소계339,957,85043,025,785 이 사건 공공택지의 전매 현황 (단위 : 천 원) - 24 - 2) 입찰신청금 대여 이자 미수취 행위 원고 A은 2014. 2. 20. 부터 2017. 6. 19. 까지 아래 과 같이 S, BG, 원고 C, BE, BF, DQ, DR, 원고 F, AS, CE, CF , AT, 원고 H, BP, 원고 I, 원고 J, DS, DT, DU (이하 위 회사들을 통틀어 ‘이 사건 19 개사 ’라 한다 )에 대하여 총 414 회에 걸쳐 총 1조 5,753억 원의 입찰신청금을 대여하면서(이하 ‘이 사건 대여 ’라 한다 ) 이에 대한 이자를 수취하지 않았다(이하 ‘제2행위 ’라 한다 ). - 표를 위한 여백 - 연번 당시 법인명 원고 계 열 택지명매도자 명의 이전일 전매가격 매도자에게 지급한 금액 17 F (4 건) F F 계 열 CIDG 2010- 12-23 166,808,790 16,680,879 18DHDI 2013- 12-27 41,563,530 4,156,353 19DJDK 2014- 06-24 44,875,350 4,487,535 20DLBL 2014- 12-12 128,373,610 12,837,361 F 소계381,621,28038,162,128 21 AT (1 건) GDMBI 2015- 06-05 70,971,180 7,097,118 22 BP (1 건) IDNBC 2014- 10-24 108,774,156 10,877,415 23 J (1 건) JDODP 2014- 12-16 41,166,525 4,116,653 합 계1,713,359,410224,339,254 - 25 - 연 번 당시 법인명 원고 계 열 대여일건수 총 대여금 (건당 평균 대여금) 평균 대여 기간 미수취 이자 1S A S 계 열 2014. 6. 23. ∼ 2017. 6. 14. 27 96,360,510,500 (3,568,907,796) 3.85 36,657,967 2 BG 2015. 3. 18. ∼ 2016. 10. 14. 22 99,019,514,900 (4,500,887,041) 4.00 37,838,935 3CC 2014. 6. 23. ∼ 2016. 6. 23. 25 90,860,510,500 (3,634,420,420) 3.80 32,150,512 4BED 2014. 10. 7. ∼ 2016. 10. 14. 28 106,634,664,900 (3,808,380,889) 3.79 36,383,893 5BFE 2014. 10. 7. ∼ 2016. 10. 14. 28 95,834,664,900 (3,422,666,604) 3.79 34,577,209 6 DQ - (2017. 6. 13. 청산 ) 2015. 4. 7. ∼ 2016. 10. 14. 17 83,619,514,900 (4,918,794,994) 4.00 33,224,360 7DR - (2020. 3. 16. 청산 ) 2014. 2. 20. ∼ 2016. 6. 23. 26 88,588,193,200 (3,407,238,200) 3.62 31,447,538 8F F F 계 열 2014. 6. 3. ∼ 2017. 6. 19. 24 81,615,150,000 (3,400,631,250) 4.00 30,735,262 9AS 2014. 2. 20. ∼ 2017. 6. 14. 27 96,806,261,200 (3,585,417,081) 3.22 25,788,932 10CE 2016. 3. 22. ∼ 2017. 4. 20. 9 48,798,390,500 (5,422,043,389) 3.11 11,481,251 11CF 2016. 3. 22. ∼ 2016. 11. 16. 11 39,384,962,000 (3,580,451,091) 3.27 10,328,148 12ATG 2014. 2. 20. ∼ 2017. 6. 19. 30 106,006,261,200 (3,533,542,040) 3.63 30,742,693 13HH 2014. 2. 20. ∼ 2017. 6. 19. 30 137,006,261,200 (4,566,875,373) 3.53 43,552,690 입찰신청금 무상 대여 내역 (단위 : 건, 원, 일) - 26 - 3) PF 대출 지급보증수수료 미수취 행위 원고 A은 2014. 3. 4. 부터 2018. 1. 15. 까지 아래 과 같이 S, BG, 원고 C, BE, BF, DR, 원고 F, AS, CF, AT, 원고 H, BP, 원고 J( 이하 위 회사들을 통틀어 ‘이 사건 13 개사 ’라 한다 )이 시행사로 참여한 총 40 건의 공공택지 개발사업에서 시공의 일부만 담당하거나 시공에 전혀 참여하지 아니하면서도 총 2조 6,393억 원의 PF 대출 (토지협약대출을 포함한다, 이하 같다 ) 전액을 무상으로 지급보증하였다(이하 ‘제3행위 ’ 라 하고 , 위 40 건의 PF 대출을 통틀어 ‘이 사건 PF 대출 ’이라 하며 , 위 40 건의 지급보증 을 통틀어 ‘이 사건 지급보증’이라 한다 ). - 표를 위한 여백 - 9) 자체공사의 경우 공사원가를 의미한다. 이하 같다 . 14BP I 2014. 12. 15. ∼ 2017. 4. 20. 22 79,899,078,500 (3,631,776,295) 3.77 24,027,602 15I 2014. 2. 20. ∼ 2017. 6. 19. 27 103,306,261,200 (3,826,157,822) 3.67 31,845,858 16JJ 2014. 2. 20. ∼ 2017. 6. 19. 29 102,217,951,000 (3,524,756,931) 3.31 31,892,801 17DS - (2017. 6. 13. 청산 ) 2016. 3. 22. ∼ 2016. 7. 5. 8 28,484,962,000 (3,560,620,250) 4.00 8,518,734 18DT - (2017. 6. 13. 청산 ) 2016. 3. 22. ∼ 2016. 11. 16. 8 29,684,962,000 (3,710,620,250) 3.63 8,202,526 19DU - (2017. 7. 7. 해산 ) 2014. 10. 7. ∼ 2015. 8. 26. 16 61,145,360,500 (3,821,585,031) 3.75 20,422,530 합 계4141,575,273,435,100- 519,819,440 - 27 - 연 번 피보증 법인 원고 계 열 대출 기관 차입액대출일상환일사업장 A 시공 매출 9) 시공 비중 1 S A S 계 열 DV 조 합 35,000 2014 -04-21 2015 -02-10 DW10,8749.38 2 DX 은 행 등 95,000 2014 -07-17 2017 -04-17 DY16,43014.33 3 DZ 은 행 등 165,000 2014 -10-22 2015 -05-22 CL24,8169.35 4 DZ 은 행 등 105,000 2015 -03-30 2017 -05-16 EA26,32022.20 5 EB 은 행 6,887 2016 -04-20 2016 -08-02 CO16,10026.14 6 DX 은 행 등 170,000 2016 -05-04 2017 -08-03 EC48,65927.19 7 ED 은 행 등 110,000 2016 -05-20 2017 -09-19 EE40,44526.78 8 DV 조 합 등 60,000 2016 -07-04 2017 -10-18 CJ11,48918.71 9 BG EF 은 행 42,000 2015 -04-30 2017 -08-23 CM14,36118.82 10 DZ 은 행 등 50,000 2015 -07-10 2016 -08-17 CQ17,40020.90 11 CC EG 조 합 35,000 2014 -07-09 2017 -02-09 CR17,01217.90 12 EH 은 행 등 95,000 2015 -02-10 2017 -02-10 CT29,50118.75 13 EF 은 행 3,363 2016 -03-28 2016 -09-01 CU12,95622.26 14 EF 은 행 3,286 2016 -03-28 2016 -09-01 CW13,25323.64 원고 A의 지급보증 내역 (단위 : 백만 원, %) - 28 - 연 번 피보증 법인 원고 계 열 대출 기관 차입액대출일상환일사업장 A 시공 매출 9) 시공 비중 15 BED EF 은 행 등 48,000 2014 -10-15 2017 -02-10 EI14,57118.07 16 EG 조 합 등 60,000 2014 -11-27 2017 -03-10 CX18,58018.03 17 DX 은 행 등 140,000 2015 -05-12 2017 -08-14 EJ38,22517.95 18 BFE DX 은 행 등 190,000 2014 -11-28 2017 -06-16 DA45,46518.72 19 EK 은 행 20,000 2015 -05-13 2015 -12-14 DB24,17720.67 20 EH 은 행 35,000 2015 -07-30 2016 -07-12 DC29,81918.54 21 EF 은 행 등 23,845 2016 -03-02 2016 -09-09 DE15,40720.56 22 EF 은 행 2,576 2016 -03-28 2016 -09-01 DD9,90120.90 23 ED 은 행 등 42,000 2016 -10-26 2017 -05-25 DE15,40720.56 24 EK 은 행 등 25,000 2016 -11-03 2017 -03-19 EL26,86421.90 25DR - (2020. 3. 16. 청산 ) EM 은 행 46,000 2014 -07-09 2017 -02-17 EN30,01528.51 26 FF EM 은 행 30,000 2014 -03-04 2016 -06-15 EO9,59214.59 27 EF 은 행 42,000 2014 -03-04 2016 -06-15 DH12,92814.35 28 산업 은행 등 117,000 2015 -02-27 2016 -07-27 DL41,42223.56 - 29 - 연 번 피보증 법인 원고 계 열 대출 기관 차입액대출일상환일사업장 A 시공 매출 9) 시공 비중 29 F 계 열 DV 조 합 등 42,000 2015 -03-20 2017 -04-18 DJ16,50022.18 30 EH 은 행 등 35,000 2016 -09-30 2017 -07-13 EP7,0979.18 31 EK 은 행 등 22,000 2016 -11-03 2017 -03-19 EQ6,4026.54 32 EF 은 행 등 160,000 2018 -01-15 2020 -06-15 ER-　0.00 33AS DV 조 합 30,000 2015 -12-03 2017 -06-19 ES16,94611.92 34CF ET 증 권 165,348 2017 -01-02 2018 -02-28 FD-　0.00 35 ATG DX 은 행 등 60,000 2015 -11-09 2017 -08-09 DM19,49918.73 36 ED 은 행 등 35,000 2015 -11-20 2016 -12-20 EV14,08218.78 37 HH DZ 은 행 등 75,000 2015 -10-15 2017 -05-15 EW25,57718.49 38 EX 중 앙회 등 80,000 2015 -12-09 2017 -06-09 EY10,32023.29 39BPI EM 은 행 등 99,000 2015 -03-31 2017 -06-14 DN18,72023.98 40JJ EF 은 행 39,000 2015 -06-11 2017 -03-27 DO12,67218.82 - 30 - 4) 공사타절 및 이관을 통한 사업기회 제공행위 가) 원고 F( 구 BV) 이 2017. 8. 30. CC 과 합병하면서 CC 이 보유하고 있던 토목 등 각종 공사면허를 취득하게 되자 , 원고 A은 아래 와 같이 원고 F과 그 계열 인 AS, AT 이 시행하던 4개의 주택개발사업 현장 (ES, EZ, EP , EQ) 에서 2017. 10. 1. 아 래 내지 과 같이 자신이 시공하던 공사 중 통신을 제외한 토목 , 소방 , 전기, 조경 공종 공사를 타절 10) 하고 원고 F에 이관하였다. 현장명시행사 최초 계약체결일 시공사담당 공종 ESAS2015. 11. 13. 원고 A토목 , 소방 , 전기 , 조경 , 통신 원고 F건축 , 설비 , 확장 EZAT2015. 12. 14. 원고 A토목 , 소방 , 전기 , 조경 , 통신 원고 F건축 , 설비 , 확장 EP원고 F2016. 9. 20. 원고 A토목 , 소방 , 전기 , 조경 , 통신 원고 F건축 , 설비 , 확장 EQ원고 F2016. 9. 23. 원고 A토목 , 소방 , 전기 , 조경 , 통신 원고 F건축 , 설비 , 확장 4개 현장 관련 최초 도급계약 내용 10) 한편 , 원고 A은 위 4개 현장 중 2개 현장 (EP, EQ) 의 소방 공종에 대하여는 2017. 8. 1. 타절하 였다 . 피고는, 위 2개 현장의 소방 공종과 관련하여서는 원고 A의 공사타절 및 이관 행위에 합 리적 사유가 있어 사업기회 제공행위의 예외사유에 해당한다고 판단하여 위반행위에서 제외하였 다. 구분 원고 A원고 F 최초 계약변경 계약변경 금액최초 계약변경 계약변경 금액 전체 공종26,80316,946-9,857115,394125,2519,857 건축 /설비 /확장--- 115,394115,394- 토목5,4393,617-1,822-1,8221,822 소방5,1963,202-1,994-1,9941,994 ES 관련 계약금액 변경 내역 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) - 31 - 구분 원고 ABV( 원고 F) 최초 계약변경 계약변경 금액최초 계약변경 계약변경 금액 전체 공종22,82512,856-9,96896,888109,49112,603 건축 /설비 /확장---96,88896,888- 토목4,3224,229-94-1,1461,146 소방4,5722,084-2,488-3,0063,006 전기7,3853,066-4,319-5,0825,082 조경4,2771,209-3,068-3,3693,369 통신2,2692,269---- EZ 관련 계약금액 변경 내역 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) 구분 최초 계약 2017. 6. 경 변경 2017. 8. 1. 변경계약 20 17. 10. 1. 변경계약 변경금액변경금액 전체 공종16,25216,25213,307-2,9455,539-7,768 토목3,0785,1305,130-3,573-1,557 소방3,2552,945- -2,945-- 전기5,2593,9023,902-504-3,398 조경3,0452,8132,813-- -2,813 통신1,6161,4621,462-1,462- EP 관련 원고 A 계약금액 변경 내역 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) 전기8,5755,381-3,194-3,1943,194 조경4,8331,986-2,847-2,8472,847 통신2,7602,760---- 구분최초 계약 2017. 8. 1. 변경계약 2017. 10. 1. 변경계약 변경금액변경금액 전체 공종20,67916,810-3,8694,899-11,911 토목3,9423,942-1,977-1,965 EQ 관련 원고 A 계약금액 변경 내역 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) - 32 - 나) S이 2018. 6. 경 토목 등 각종 공사면허를 취득하자, 11) 원고 A은 아래 과 같이 S과 BF, 원고 C, BE 이 시행하던 6개의 주택개발사업 현장 (EC, EE, CJ, EL, FA, CY) 에서 2018. 7. 10. 아래 내지 과 같이 자신이 시공하던 공사 중 토목을 제외한 전기 , 소방 , 조경 , 통신 공종 공사를 타절하고 S에 이관하였다 (이하 이와 같이 원고 A이 2017. 10. 1. 원고 F에 4개 현장의 공사를 이관한 행위와 2018. 7. 10. S에 6개 현장의 공사를 이관한 행위를 합하여 ‘제4행위 ’라 하고 , 제1 내지 3행위와 합하여 ‘이 사건 행위 ’라 하며 , 위 10 개 현장의 공사를 ‘이 사건 공사 ’라 한다 ). 현장명시행사 최초 계약체결일 시공사담당 공종 ECS2016. 5. 2. 원고 A토목 , 소방 , 전기 , 조경 , 통신 S건축 , 설비 , 확장 EES2016. 5. 10. 원고 A토목 , 소방 , 전기 , 조경 , 통신 S건축 , 설비 , 확장 CJS2016. 5. 31. 원고 A토목 , 소방 , 전기 , 조경 , 통신 S건축 , 설비 , 확장 ELBF2016. 9. 23. 원고 A토목 , 소방 , 전기 , 조경 , 통신 S건축 , 설비 , 확장 FA원고 C2016. 10. 11. 원고 A토목 , 소방 , 전기 , 조경 , 통신 S건축 , 설비 , 확장 CYBE2017. 8. 7. 원고 A토목 , 소방 , 전기 , 조경 , 통신 S건축 , 설비 , 확장 6개 현장 관련 최초 도급계약 내용 11) S은 2018. 6. 22. 통신 면허를, 2018. 6. 27. 소방 면허를, 2018. 6. 29. 토목 및 조경 면허를, 2018. 7. 3. 전기 면허를 취득하였다. 소방3,869--3,869-- 전기6,5186,518-941-5,577 조경4,3694,369---4,369 통신1,9811,981-1,981- - 33 - 구분최초 계약 2018. 7. 10. 변경계약 변경 금액 전체 공종38,69119,565-19,126 토목9,41911,1261,707 소방6,6433,950-2,694 전기13,5164,307-9,209 조경6,145--6,145 통신2,967182-2,785 EC 관련 원고 A 계약금액 변경 내역 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) 구분최초 계약 2018. 7. 10. 변경계약 변경 금액 전체 공종34,77020,201-14,569 토목8,4649,6021,138 소방5,9703,813-2,157 전기12,1466,273-5,873 조경5,523134-5,389 통신2,667379-2,288 EE 관련 원고 A 계약금액 변경 내역 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) CJ최초 계약 2018. 7. 10. 변경계약 변경 금액 전체 공종13,3508,499-4,851 토목2,7553,407652 소방2,5601,824-736 전기3,3953,044-351 조경3,30134-3,267 통신1,340190-1,150 CJ 관련 원고 A 계약금액 변경 내역 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) - 표를 위한 여백 - - 34 - 원고 A 최초 계약 2017. 8. 1. 변경계약 2017. 11. 1. 변경계약 2018. 7. 10. 변경계약 변경 금액 변경 금액 변경 금액 전체 공종22,60918,379-4,23024,1005,72112,505-11,595 토목4,3104,310-5,6511,3426,476825 소방4,230- -4,230---- 전기7,1267,126-9,3442,2184,917-4,427 조경4,7774,777-6,2641,487729-5,535 통신2,1662,166-2,841674383-2,458 S최초 계약 2018. 7. 10. 변경계약 변경 금액 전체 공종97,764110,18412,420 건축 /설비 /확장97,76497,764- 전기-4,4274,427 조경　-5,5355,535 통신　-2,4582,458 EL 관련 계약금액 변경 내역 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) 원고 A 최초 계약 2017. 8. 1. 변경계약 2017. 11. 1. 변경계약 2018. 7. 10. 변경계약 변경 금액 변경 금액 변경 금액 전체 공종27,51322,249-5,26427,7005,45117,957-9,743 토목5,7355,735-7,1411,40511,0713,931 소방5,264- -5,264---- 전기7,2047,204-8,9691,7655,523-3,446 조경6,5116,511-8,1061,595604-7,503 통신2,7982,798-3,484686759-2,725 S최초 계약 2018. 7. 10. 변경계약 변경 금액 전체 공종117,588131,26213,674 건축 /설비 /확장117,588117,588- 전기　3,4463,446 조경　7,5037,503 통신　2,7252,725 FA 관련 계약금액 변경 내역 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) - 35 - 구분 원고 AS 최초 계약변경 계약변경 금액최초 계약변경 계약변경 금액 전체 공종23,0803,986-19,094103,588118,04114,453 건축 /설비 /확장--- 103,588103,588- 토목3,2853,029-256--- 소방4,384--4,384--- 전기6,643922-5,721-5,7215,721 조경4,710--4,710-4,7104,710 통신4,05836-4,022-4,0224,022 CY 관련 계약금액 변경 내역 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) 다) 피고는, 원고 A이 제4행위를 통해 아래 와 같이 자신이 이 사건 공 사를 계속 수행하였다면 얻을 수 있었던 이 사건 공사 매출액의 8% 상당의 공사이익 을 원고 F과 S에 제공함으로써 특수관계인인 동일인의 차남 Q에게 원고 F에 대한 공 사이익 3,371,000,000원에서 판매관리비 12) 를 차감한 영업이익에 원고 F에 대한 Q 보유 지분율 41.99% 13) 를 곱한 796,000,000원 상당액을 부당하게 귀속시키고, 특수관계인인 동일인의 장남 N에게 S에 대한 공사이익 4,124,000,000원에서 판매관리비를 차감한 영 업이익에 S에 대한 N 보유 지분율 51.42%를 곱한 1,193,000,000원 상당액 14) 을 부당하 게 귀속시켰다고 판단하였다. - 표를 위한 여백 - 12) 피고는, 원고들이 제시한 판매관리비 경험률 3.5% 를 적용하였다. 이하 같다 . 13) 피고는, Q은 2017. 10. 1. 당시 원고 F에 대하여 72.37%의 지분을 보유하였고, 2018. 2. 6. 이후 부터 심의종결일 현재까지 41.99%의 지분을 보유하였는데, 이 사건 공사 중 원고 F에 이관된 4 개 현장의 공사가 2018. 4. 30. 부터 2019. 1. 31. 까지 사이에 완료된 점을 고려하여, 41.99%의 지 분율을 적용하였다. 14) 동일인의 배우자 BB 도 S에 대한 보유 지분율이 8.58%인바 , 피고는, 그 귀속 이익을 약 199,000,000원으로 산정하였다. - 36 - 제공객체현장명 타절 ·이관한 공사규모(A) 15) 공사이익 (A × 이익률 8%) 16) 원고 F ES9,857789 EZ12,6031,008 EP7,768621 EQ11,911953 원고 F 소계42,1393,371 S EL10,746860 FA11,335907 CY4,283343 EC10,729858 EE10,263821 CJ4,196336 S 소계51,5524,124 원고 A이 제4행위를 통해 제공한 공사이익 (단위 : 백만 원, 부가가치세 제외 ) 라. 피고의 처분 1) 시정명령 및 과징금납부명령 가) 부당지원행위(제1 내지 3행위 ) (1) 피고는, 원고 A의 제1행위는 현저한 규모의 거래로 이 사건 9개사에 과다 한 경제상 이익을 제공한 행위에 해당하여 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 공 정거래법’이라 한다 ) 제23 조 제1항 제7호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행 령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행되기 전의 것, 이하 15) 피고는, 원고 A이 포기한 공사금액 규모는, 시행사가 원고 F 및 S의 계열사인 경우에는 원 고 F 및 S의 각 계약금액 증가분으로, 시행사가 원고 F인 경우에는 원고 A의 계약금 감소분으 로 산정하였고, 시행사가 S인 경우에는, 원고 A이 2018. 7. 10. 공사를 타절하고 2018. 12. 4. S 과 합병하여 타절 공사를 재개한 사정을 고려하여, 변경계약상의 원고 A의 계약금 감소분 전 액이 아니라 여기에 2018. 7. 부터 2018. 11. 까지 사이의 공정 진행률을 곱한 금액으로 산 정하였다. 16) 피고는, L그룹이 그룹 내 자체공사에 8% 의 시공이익률을 적용하여 온 사정을 고려하였다. - 37 - ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다 ) 제36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호 나목 및 공정거래 법 제23 조 제1항 제7호 가목 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2021. 12. 28. 대통령령 제32274호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다 ) 제36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호 나목을 위반한 것이고, 17) 이 사건 9개사가 원고 A로 부터 제1행위를 통해 지원받은 행위는 공정거래법 제23 조 제2항을 위반한 것이라고 보았다. (2) 피고는, 원고 A의 제2, 3행위는 상당히 유리한 조건의 거래로 이 사건 19 개사 및 이 사건 13 개사에 과다한 경제상 이익을 제공한 행위에 해당하여 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 가목을 위반한 것이고, 이 사건 19 개사가 원고 A로부터 제2행위 를 통해 지원받은 행위 및 이 사건 13 개사가 원고 A로부터 제3행위를 통해 지원받은 행위는 공정거래법 제23 조 제2항을 위반한 것이라고 보았다. 나) 부당한 이익제공행위(제4행위 ) 피고는, 원고 A의 제4행위는 직접 수행하였을 경우 상당한 이익이 되었을 사 업기회를 S 및 원고 F에 제공함으로써 특수관계인인 N 및 Q에게 부당한 이익을 귀속 시킨 행위에 해당하여 공정거래법 제23 조의 2 제1항 제2호를 위반한 것이고, S 및 원고 F이 원고 A로부터 제4행위를 통해 사업기회를 제공받은 행위는 공정거래법 제23 조의 2 제3항을 위반한 것이라고 보았다. 다) 시정명령 및 과징금납부명령 17) 피고는, 부칙 (2013. 8. 13.) 제1조, 제2조 제1항, 제2항에 따라 공정거래법 공포 후 6개월이 경과 한 2014. 2. 14. 부터 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 가목 , 공정거래법 시행령 제36 조 제1항 [별 표 1의2] 제10 호를 적용하되, 공정거래법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 종전의 규정을 적 용하고, 공정거래법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 위 법 시행일부터 1년간은 종전의 규 정을 적용하였다. - 38 - 이에 피고는 2023. 8. 22. 의결 K로 원고들에게, ① 원고들이 앞으로 이 사건 행위와 동일 또는 유사한 행위를 할 가능성이 있다고 보아 공정거래법 제24 조에 따라 향후 재발 금지를 명하는 별지 1 제1 내지 8항의 시정명령을 하고 , ② 이 사건 원고 A 의 지원행위는 동일인 2세 회사의 가치 증대라는 의도를 가지고 진행된 점, 제1 내지 4행위가 장기간에 걸쳐 서로 연계하여 지원객체에 대한 지원효과를 증대시킨 점, 그로 인하여 지원객체는 자신의 경쟁력이나 경영상 효율과는 무관하게 다른 경쟁사업자에 비해 경쟁상 우위를 확보함으로써 주거용 부동산 개발 및 공급업 시장에 손쉽게 진입 하고 성장할 수 있었던 점, 제4행위의 경우 특수관계인에게 부당한 이익을 제공한 행 위인 점 등을 고려하여, 구 공정거래법 제24 조의 2, 제55 조의 3 및 공정거래법 제24 조의 2, 제55 조의 3에 따라 별지 1 제9항 기재와 같이 과징금을 부과하였다(이하 피고의 시 정명령을 ‘이 사건 시정명령’, 과징금납부명령을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고 , 이 를 통틀어 ‘이 사건 처분 ’이라 한다 ). 피고의 원고들에 대한 이 사건 과징금납부명령의 구체적인 산정방식은 다음과 같다 . 2) 과징금 산정근거 가) 제1행위 (1) 산정기준 제1행위는 지원금액 및 지원성 거래규모를 산정하기 곤란한 경우에 해당하 므로 , 공정거래법 제24 조의 2 제2항 단서 규정에 따라 20 억 원을 초과하지 않는 범위 내에서 과징금을 부과한다. 제1행위는 지원객체인 이 사건 9개사를 통하여 동일인 2세 를 지원하려는 의도 ·목적 및 지원행위에 이른 경위 등에 있어 부당성의 정도가 큰 점, 지원행위로 인하여 이 사건 9개사가 속한 시장에서 공정한 경쟁이 저해되거나 저해될 - 39 - 우려가 현저한 점, 지원객체 인 이 사건 9개사 의 규모 대비 지원행위의 규모가 현저한 점 등을 고려하여, 제1행위가 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 (2021. 12. 29. 공정거래위원회고시 제2021-50호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시 ’라 한다 ) [별 표] 세부평가 기준표상 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 아래 와 같 이 정액과징금의 상한인 20 억 원을 산정기준으로 정한다. 구분원고제1행위 당시 법인명산정기준 지원주체AA18,000,000 지원객체 A S2,000,000 BG2,000,000 CC2,000,000 DBE2,000,000 EBF2,000,000 FF2,000,000 GAT2,000,000 IBP2,000,000 JJ2,000,000 합 계36,000,000 제1행위 관련 산정기준 (단위 : 천 원) (2) 1, 2차 조정 및 부과 과징금의 결정 원고들(원고 H 제외 )에게 1, 2차 조정 사유에 해당하는 사항 및 부과 과징 금을 조정할 만한 사유가 없으므로, 위 산정기준을 부과 과징금으로 결정한다. 나) 제2행위 (1) 산정기준 (가) 위반액 부당지원행위의 위반액은 과징금 고시 II. 8. 나.의 규정에 따라 공정거래 - 40 - 법 제23 조 제1항 제7호, 공정거래법 제23 조 제2항의 규정을 위반하여 지원하거나 지원 받은 지원금액을 말한다. 제2행위의 지원금액 산정을 위한 개별 정상금리는 2015. 10. 경 원고 A 등 L그룹 20 개 계열회사에 FB 지구 3개 택지에 관한 입찰신청금 총 4,750억 원을 3.5%의 금리로 대출한 바 있는 FC 증권이 그 거래와 유사하게 원고 A의 연대보 증, ****의 신청예약금 반환채권 양도 등 신용보강 조건 하에서 이 사 건 19 개사에 대하여 제공 가능하다고 제시한 아래 과 같은 연도별 최저 금리 를 적용한다. 원고들의 위반액은 아래 과 같다 . 18) 제공가능금리2014 년2015 년2016 년2017 년 최저3.9683.4803.2063.395 최고4.6634.0343.6013.843 신용보강을 조건으로 한 FC 증권의 연도별 제공가능금리 범위 (단위 : %) 18) 청산되어 현재 존재하지 않는 DQ, DR, DS, DT, DU 관련 위반액은 지원주체 항목에만 포함한다. 이하 같다 . 구분원고제2행위 당시 법인명위반액 지원주체AA519,124 지원객체 A S36,658 BG37,839 CC32,151 DBE36,384 EBF34,577 F F30,037 AS25,789 CE11,481 CF10,328 GAT30,743 제2행위 관련 위반액 (단위 : 천 원) - 41 - (나) 중대성 판단 및 부과기준율 제2행위는 이 사건 19 개사를 통하여 동일인 2세를 지원하려는 의도 ·목적 및 지원행위에 이른 경위 등에 있어 부당성의 정도가 큰 점, 지원행위로 인하여 이 사 건 19 개사가 속한 시장에서 공정한 경쟁이 저해되거나 저해될 우려가 상당한 점 등을 고려하여, 과징금 고시 [별표 ] 세부평가 기준표상 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 50% 의 부과기준율을 적용한다. (다) 산정기준 과징금 고시 IV. 1. 마.의 규정에 따라 위반액에 부과기준율 50% 를 곱하 여 원고들의 산정기준을 계산한다. (2) 1, 2차 조정 및 부과 과징금의 결정 원고들에게 1, 2차 조정 사유에 해당하는 사항 및 부과 과징금을 조정할 만 한 사유가 없으므로, 과징금 고시 IV. 4. 바.의 규정에 따라 위 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 버려 아래 과 같이 부과 과징금을 결정한다. HH 43,553 I BP24,028 I31,846 JJ31,893 합 계936,431 구분원고제2행위 당시 법인명산정기준부과과징금 지원주체AA259,562 259,000 지원객체A S18,329 18,000 BG18,920 18,000 제2행위 관련 부과 과징금 (단위 : 천 원) - 42 - 다) 제3행위 (1) 산정기준 (가) 위반액 제3행위의 지원금액 산정을 위한 개별 정상 보증료율은, 한국주택금융공 사와 주택도시보증공사의 지급보증 상품은 주택건설사업자가 분양을 목적으로 주택을 건설하는 데 필요한 자금을 PF 방식으로 대출받는 경우에 지원되는 보증으로, 이 사건 지급보증과 그 목적 , 성격 , 방식이 매우 유사한 점, 원고 A은 2015년 당시 신규사업장 확대로 공여할 수 있는 신용한도가 소진되어가자, 한국주택금융공사 및 주택도시보증 공사의 지급보증 상품을 활용하는 방안을 검토한 바 있는 점, 한국주택금융공사 및 주 택도시보증공사의 PF 보증 상품 수수료율은 시장에서 가장 낮은 수준인 점 등을 고려 하여 , 한국주택금융공사 및 주택도시보증공사가 이 사건 지급보증의 대상이 된 PF 대출 의 대출조건(시행사, 시공사, 사업장, 대출기관, 대출금액, 대출기간 등)에 제3행위 당시 의 지급보증수수료율 산정 기준을 적용하여 제시한 아래 와 같은 보증료율 범 CC 16,076 16,000 DBE18,192 18,000 EBF17,289 17,000 F F15,019 15,000 AS12,895 12,000 CE5,741 5,000 CF5,164 5,000 GAT15,372 15,000 HH21,777 21,000 I BP12,014 12,000 I15,923 15,000 JJ15,947 15,000 합 계468,220461,000 - 43 - 위의 하한 중 더 낮은 값을 적용한다. 제3행위에서 문제되는 부분은 원고 A이 이 사건 PF 대출에 관하여 지급보증한 금액 중 자신의 시공비중을 초과하는 부분이므로, 지원금 액은 이 사건 13 개사의 차입잔액과 차입기간에 정상 보증료율을 적용하여 19) 지급보증 수수료를 산정한 후 원고 A의 시공비중에 해당하는 수수료를 제외하는 방식 , 즉 「지 원금액 = 차입잔액 × (보증일수/365) × 정상 보증료율 × (1 – 원고 A 시공비중)」으로 아래 과 같이 산정한다. 이에 따른 원고들의 위반액은 아래 과 같다 . 19) 대출금 상환이 일시에 이루어지지 않는 경우 , 개별 PF 대출 내에서도 차입금액 및 차입기간에 따 라 정상 보증료율이 다르게 적용된다. 연 번 피보증법인대출기관차입액사업장 제공가능 보증료율 한국주택 금융공사 주택도시 보증공사 1 S DV 조합35,000DW0.900 ∼1.1000.905 ∼1.055 2DX 은행 등95,000DY0.900 ∼1.0000.905 ∼1.055 3DZ 은행 등165,000CL0.900 ∼1.1000.905 ∼1.055 4DZ 은행 등105,000EA0.900 ∼1.1000.755 ∼0.905 5EB 은행6,887CO0.6000.905 ∼1.055 6DX 은행 등170,000EC0.700 ∼0.8500.755 ∼0.905 7ED 은행 등110,000EE0.625 ∼0.7750.755 ∼0.905 8DV 조합 등60,000CJ0.600 ∼0.7000.905 ∼1.055 9 BG EF 은행42,000CM0.600 ∼0.8000.905 ∼1.055 10DZ 은행 등50,000CQ0.700 ∼0.9000.905 ∼1.055 11 C EG 조합35,000CR0.700 ∼0.9001.055 ∼1.205 12EH 은행 등95,000CT0.900 ∼1.1000.905 ∼1.055 13EF 은행3,363CU0.6000.905 ∼1.055 14EF 은행3,286CW0.6000.905 ∼1.055 15 BE EF 은행 등48,000EI0.800 ∼1.0000.755 ∼0.905 16EG 조합 등60,000CX0.900 ∼1.1000.755 ∼0.905 17DX 은행 등140,000EJ0.900 ∼1.1000.905 ∼1.055 18 BF DX 은행 등190,000DA0.900 ∼1.1000.905 ∼1.055 19EK 은행20,000DB0.600 ∼0.7000.905 ∼1.055 이 사건 PF 대출의 제공가능 보증료율 (단위 : %) - 44 - 연 번 피보증법인대출기관차입액사업장 제공가능 보증료율 한국주택 금융공사 주택도시 보증공사 20EH 은행35,000DC0.600 ∼0.6250.905 ∼1.055 21EF 은행 등23,845DE0.6000.905 ∼1.055 22EF 은행2,576DD0.6000.905 ∼1.055 23ED 은행 등42,000DE0.500 ∼0.6250.905 ∼1.055 24EK 은행 등25,000EL0.500 ∼0.5500.905 ∼1.055 25DREM 은행46,000EN0.800 ∼1.0000.905 ∼1.055 26 F EM 은행30,000EO0.800 ∼1.0001.055 ∼1.205 27EF 은행42,000DH0.900 ∼1.1001.055 ∼1.205 28산업은행 등 117,000DL0.900 ∼1.1000.905 ∼1.055 29DV 조합 등42,000DJ0.600 ∼0.8000.905 ∼1.055 30EH 은행 등35,000EP0.600 ∼0.6250.905 ∼1.055 31EK 은행 등22,000EQ0.500 ∼0.5500.905 ∼1.055 32EF 은행 등160,000ER0.700 ∼0.8500.755 ∼0.905 33ASDV 조합30,000ES0.6000.755 ∼0.905 34CFET 증권165,348FD0.700 ∼0.8500.755 ∼0.905 35 AT DX 은행 등60,000DM0.600 ∼0.7000.905 ∼1.055 36ED 은행 등35,000EV0.600 ∼0.6250.905 ∼1.055 37 H DZ 은행 등75,000EW0.600 ∼0.7000.905 ∼1.055 38EX 중앙회 등80,000EY0.625 ∼0.7750.905 ∼1.055 39BPEM 은행 등99,000DN0.900 ∼1.1000.905 ∼1.055 40JEF 은행39,000DO0.600 ∼0.8000.905 ∼1.055 구분원고제3행위 당시 법인명위반액 지원주체AA15,262,620 지원객체 A S3,767,766 BG418,686 CC885,412 DBE2,078,911 EBF1,984,594 FF2,488,939 제3행위 관련 위반액 (단위 : 천 원) - 45 - 연번지원객체PF 대출 사업장지원금액총 지원금액 1S CJ242,325 3,767,766 EE421,195 EC611,590 CO8,697 EA647,540 CL438,667 DY1,256,227 DW141,525 2BG CM315,231 418,686 CQ103,456 3C CU6,746 885,412 CW6,477 CR270,473 CT601,716 4BE EJ1,307,463 2,078,911EI328,245 CX443,203 5BF DC90,550 1,984,594 DB38,537 DD5,258 DE63,804 DE33,069 EL31,621 DA1,721,755 6DREN566,163566,163 7FDL569,6732,488,939 제3행위의 지원객체별 지원금액 (단위 : %, 천 원) AS168,262 CF572,375 GAT394,990 HH576,535 IBP1,154,471 JJ205,516 합 계29,959,077 - 46 - (나) 중대성 판단 및 부과기준율 제3행위는 이 사건 13 개사를 통하여 동일인 2세를 지원하려는 의도 ·목적 및 지원행위에 이른 경위 등에 있어 부당성의 정도가 큰 점, 지원행위로 인하여 이 사 건 13 개사가 속한 시장에서 공정한 경쟁이 저해되거나 저해될 우려가 상당한 점, 지원 객체의 규모 대비 상당한 규모를 지원한 점 등을 고려하되 그룹 내 신용도가 높은 계 열사의 PF 지급보증이 업계 관행인 측면도 감안하여, 과징금 고시 [별표 ] 세부평가 기 준표상 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 50% 의 부과기준율을 적용한다. (다) 산정기준 과징금 고시 IV. 1. 마.의 규정에 따라 위반액에 부과기준율 50% 를 곱하 여 원고들의 산정기준을 계산한다. (2) 1, 2차 조정 및 부과 과징금의 결정 원고들에게 1, 2차 조정 사유에 해당하는 사항 및 부과 과징금을 조정할 만 연번지원객체PF 대출 사업장지원금액총 지원금액 DJ202,917 EO178,712 DH287,738 EP89,556 EQ30,293 ER1,130,049 8ASES168,262168,262 9CFFD572,375572,375 10AT EV95,684 394,990 DM299,306 11H EY262,881 576,535 EW313,654 12BPDN1,154,4711,154,471 13JDO205,516205,516 합 계15,262,62015,262,620 - 47 - 한 사유가 없으므로, 과징금 고시 IV. 4. 바.의 규정에 따라 위 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 버려 아래 와 같이 부과 과징금을 결정한다. 구분원고제3행위 당시 법인명산정기준부과과징금 지원주체AA7,631,310 7,631,000 지원객체 A S1,883,883 1,883,000 BG209,343 209,000 CC442,706 442,000 DBE1,039,456 1,039,000 EBF992,297 992,000 F F1,244,470 1,244,000 AS84,131 84,000 CF286,188 286,000 GAT197,495 197,000 HH288,268 288,000 IBP577,236 577,000 JJ102,758 102,000 합 계14,979,54114,974,000 제3행위 관련 산정기준 (단위 : 천 원) 라) 제4행위 (1) 산정기준 (가) 위반액 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 위반액은 과징금 고시 II. 8. 다.의 규정에 따라 공정거래법 제23 조의 2 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 거래 또는 제공 한 위반금액을 말한다. 이때 위반금액의 산출이 가능한 경우에는 위반금액을, 위반금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우에는 그 거래 또는 제공 규모 (공정거래법 제23 조의 2 제1항 제2호의 경우에는 사업기회를 제공받은 특수관계인 또는 계열회사의 - 48 - 관련매출액)의 10% 에 해당하는 금액을 말한다. 원고 A이 S 및 원고 F에 제공한 사업 기회의 경우 그 가치를 객관적으로 산정하기 곤란하므로, 사업기회를 제공받은 S 및 원고 F의 관련매출액의 10% 에 해당하는 금액을 제4행위의 위반액으로 한다 . 이때 관 련매출액은 S 및 원고 F이 제4행위 관련 현장에서 원고 A로부터 이관받은 공종을 수 행함으로써 발생시킨 매출액을 말한다. 이에 따라 산정된 원고 A(S 의 제4행위 포함 )과 원고 F의 위반액은 아래 기재와 같다 . 구분원고현장명관련매출액위반액 제공주체A아래 10 개 현장93,691,5109,369,151 제공객체 F ES9,856,888 985,689 EZ12,603,384 1,260,338 EP7,768,059 776,806 EQ11,911,139 1,191,114 F 소계42,139,470 4,213,947 A EL 10,745,853 1,074,585 FA 11,335,345 1,133,535 CY 4,282,770 428,277 EC 10,728,473 1,072,847 EE 10,263,281 1,026,328 CJ 4,196,318 419,632 A 소계51,552,040 5,155,204 제4행위 관련 위반액 (단위 : 천 원, 부가가치세 제외 ) (나) 중대성 판단 및 부과기준율 제4행위는 S 및 원고 F을 통하여 동일인 2세를 지원하려는 의도 ·목적 및 지원행위에 이른 경위 등에 있어 부당성의 정도가 큰 점, 원고 F 관련 위반액이 약 42 억 원, S 관련 위반액이 약 52 억 원인 점, 행위 당시 Q의 원고 F 지분율은 72.37%, N 및 BB 의 S 지분율은 각각 51.42%, 8.58%인 점 등을 고려하여, 과징금 고시 [별표 ] 세 - 49 - 부평가 기준표상 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 50% 의 부과기준율을 적용한다. (다) 산정기준 과징금 고시 IV. 1. 마.의 규정에 따라 위반액에 부과기준율 50% 를 곱하 여 원고 A과 원고 F의 산정기준을 계산한다. (2) 1, 2차 조정 및 부과 과징금의 결정 원고 A과 원고 F에게 1, 2차 조정 사유에 해당하는 사항 및 부과 과징금을 조정할 만한 사유가 없으므로, 과징금 고시 IV. 4. 바.의 규정에 따라 위 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 버려 아래 와 같이 부과 과징금을 결정한다. 구분원고위반액산정기준부과과징금 제공주체A9,369,1514,684,576 4,684,000 제공객체 F4,213,9472,106,974 2,106,000 A5,155,2042,577,602 2,577,000 제4행위 관련 산정기준 (단위 : 천 원, 부가가치세 제외 ) 마) 과징금 부과 한도 및 원고별 최종 부과 과징금 공정거래법 제24 조의 2 제2항 및 공정거래법 시행령 제9조 제2항에 의하여 위 반 사업자의 직전 3개 사업연도 20) 평균매출액에 100 분의 5를 곱한 금액을 부과 과징 금의 한도로 하되 , 해당 사업연도 초일 현재 사업을 개시한 지 3년이 되지 아니하는 경우에는 그 사업개시 후 직전 사업연도 말일까지의 매출액을 연평균 매출액으로 환산 한 금액을, 해당 사업연도에 사업을 개시한 경우에는 사업개시일부터 위반행위일까지 의 매출액을 연매출액으로 환산한 금액을 적용한다. 다만 , 매출액이 없는 경우 등에는 20) 과징금 고시 II. 7. 의 규정에 따라 위반행위 종료일 기준 직전 3개 사업연도를 의미한다. 사업자 가 위반행위 종료 후 흡수합병된 경우 , 피합병회사(소멸회사)의 위반행위 종료일 기준 직전 3개 사업연도를 말한다. - 50 - 공정거래법 시행령 제10 조에 의하여 20 억 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징 금을 부과할 수 있다 . BG( 원고 A) 의 제3행위 , CE( 원고 F) 의 제2행위 , CF( 원고 F) 의 제 2, 3행위 , BP( 원고 I) 의 제3행위는 공정거래법 시행령 제10 조 제1호에 따른 매출액이 없는 경우에 해당하므로, 공정거래법 제24 조의 2 제2항 단서 규정에 따라 부과 과징금 의 한도를 20 억 원으로 한다 . 또한 여러 개의 위반행위가 있는 경우에는 과징금 고시 IV. 4. 다. (1) 의 규정에 따라 각 위반행위별로 정해진 법상 한도를 합산하여 적용하여 야 한다 . 원고들은 부과 과징금이 법상 한도를 초과하지 않는바, 원고별 최종 부과 과 징금은 아래 와 같다 . 원고제1행위제2행위제3행위제4행위소계 A22,000 295 9,723 7,261 39,279 C2,000 16 442 -2,458 D2,00018 1,039 -3,057 E2,000 17 992-3,009 F2,000 371,614 2,1065,757 G2,000 15 197 -2,212 H-21288 -309 I2,000 27 577 -2,604 J2,000 15 102 -2,117 합 계36,00046114,9749,36760,802 원고별 최종 부과 과징금 (단위 : 백만 원) [인정 근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증 , 을 제10 호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 2 기재와 같다 . 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 제1행위 (공공택지 전매행위)에 관한 판단 - 51 - 1) 원고들(원고 H 제외 )의 주장 요지 가) 처분사유 부존재 (1) 지원행위의 부존재 (가) 현저한 또는 상당한 규모의 자산 거래 부존재 원고 A의 제1행위를 통하여 이 사건 9개사가 이전받은 택지매수인의 지 위 내지 공공택지 시행사업의 기회는 구 공정거래법 시행령 제36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호 나목 및 공정거래법 시행령 제36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호 나목이 지원행위 의 대상으로 규정하고 있는 ‘자산 ’에 해당하지 않고 , 공공택지 시행사업의 이익은 이 사건 9개사와 수분양자 사이의 분양계약을 통해 발생하는 것이지 공공택지 전매행위를 통해 지원주체인 원고 A이 지원객체인 이 사건 9개사에 제공한 것이 아니다. 따라서 기껏해야 사업기회 제공행위에 불과한 제1행위에 대하여 구 공정거래법 제23 조 제1항 제7호를 적용하여 부당지원행위로 규제하는 것은 법률유보원칙에 반하여 인정될 수 없 다. 또한 이 사건 9개사는 원고 A로부터 각각 1회 ~ 5회 공공택지를 전매 받은 것에 불과하고, 지원성 거래규모는 발생 여부가 불확실한 공공택지 거래 이후의 분양매출과 시행이익을 고려하여 산정할 것이 아니므로, 제1행위는 현저한 또는 상당한 규모의 거 래에 해당한다고 볼 수 없다 . (나) 과다한 경제상 이익 부존재 원고 A은 이 사건 공공택지를 택지개발촉진법령에 따른 상한가격, 즉 시 행자로부터 공급받은 가격 그대로 전매하였고, 공공택지 시행사업의 기회라는 무형의 가치는 공공택지의 공급가격에 포함되어 있으므로, 급부와 반대급부의 차이는 없는 점, 공공택지 시행사업의 이익은 공공택지 전매행위를 통해 지원주체로부터 지원객체에 이 - 52 - 전되는 것이 아니므로, 제1행위로 인한 경제상 이익에 해당하지 않는 점 등을 고려할 때, 이 사건 9개사가 제1행위를 통해 과다한 경제상의 이익을 얻었다고 보기 어렵다. (다) 지원의도 부존재 제1행위 당시 공공택지를 공급받은 가격 이하로 전매하는 것은 택지개발 촉진법령상 허용되는 행위로서 업계의 통상적인 사업방식이었던 점, 원고 A은 확정적 인 수익이 예측되는 공공택지를 선별하여 이 사건 9개사에 전매하였던 것이 아닌 점, 제1행위는 부동산경기의 침체로 인한 사업상 위험을 분산하거나 재무건전성을 유지하 고 신용도를 개선하기 위한 원고 A의 필요에 의한 것이었고 복수의 시행사업에의 참 여를 지양하라는 대주단의 요구를 수용한 합리적인 조치였던 점 등에 비추어 볼 때, 지원의도를 인정할 수 없다 . (2) 부당성의 부존재 설령 제1행위가 지원행위에 해당한다고 보더라도, 관련 시장은 피고가 획정 한 주거용 부동산 개발 및 공급업 시장이 아니라 보다 넓은 범위의 종합건설업 시장으 로 봄이 타당하고, 종합건설업 시장은 진입과 퇴출이 활발한 시장인 점, 제1행위는 당 초 원고 A 또는 그 계열회사가 담당하였을 공공택지 시행사업을 다른 계열회사로 하 여금 담당하게 한 것이므로 관련 시장의 경쟁에 영향을 미친다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때, 제1행위는 그로 인하여 공정한 거래가 저해될 우려가 없어 부당성이 인정 되지 않는다. 나) 시정명령의 위법 이 사건 시정명령 중 제1행위에 관한 부분은 연관성, 명확성, 구체성, 이행가 능성이 결여되어 위법하다. - 53 - 다) 과징금납부명령의 위법 (1) 과징금 부과의 부당성 공정거래법 시행령 제61 조 제1항 [별표 2] 제2호 가목에 의하면, 부당지원 행위의 과징금은 지원금액 또는 지원성 거래규모를 기준으로 산정하여야 하고 , 공정거 래법령은 지원금액과 지원성 거래규모를 산정할 수 없는 경우의 과징금 부과방법을 별 도로 규정하고 있지 않은데, 피고는 제1행위의 지원금액과 지원성 거래규모를 산정할 수 없음을 인정하면서도 원고들에게 과징금을 부과하여 부당하다. (2) 정액과징금 산정의 위법 원고 A의 제1행위는 지원객체별로 9개의 위반행위로 성립하는 것이 아니라 포괄하여 전체적으로 하나의 지원행위이므로, 피고가 정액과징금의 상한액인 20 억 원 에 지원객체의 수를 곱하여 원고 A에게 180 억 원의 과징금을 부과한 것은 위법하다. (3) 재량권 일탈 ·남용 지원금액과 지원성 거래규모를 산정할 수 없는 점, 지원객체별로 지원횟수 나 얻은 이익의 정도 등에 차이가 있는 점 등을 고려할 때, 제1행위의 지원객체로서의 책임을 지는 원고들에게 일률적으로 정액과징금의 상한액인 20 억 원의 과징금을 부과 한 것은 비례의 원칙에 위배되어 위법하다. 2) 판단 가) 관련 법리 구 공정거래법 제23 조 제1항 제7호는 ‘현저히 유리한 조건으로 거래 ’하여 특 수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 지원행위로 규정하고 있고 , 같은 조 제2 항의 위임에 기한 구 공정거래법 시행령 제36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호는 현저히 - 54 - 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 부당지원 행위로 규정하고 있다 . 거래의 조건에는 거래되는 상품 또는 역무의 품질 , 내용 , 규격 , 거래수량, 거래횟수, 거래시기, 운송조건, 인도조건, 결제조건, 지불조건, 보증조건 등이 포함되고, 거래규모는 거래수량에 관한 사항으로서 거래조건에 포함된다고 할 수 있으 므로 , ‘현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공 ’하는 것도 구 공 정거래법 제23 조 제1항 제7호 소정의 ‘현저히 유리한 조건의 거래 ’의 하나라고 볼 수 있을 것이지만, 현저한 규모의 거래라 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수 없고 현저한 규모의 거래로 인하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이 , 지원행위로 인한 경제상 이익 , 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고 려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 , 대법원 2012. 10. 25. 선고 2009두15494 판결 , 대법원 2022. 9. 16. 선고 2019도 19067 판결 등 참조 ). 또한 침익적 행정처분은 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과 하는 것이므로, 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더 욱 엄격하게 해석 ·적용해야 하고 , 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확 대해석이나 유추해석을 해서는 안 된다 (대법원 2016. 11. 25. 선고 2015두37815 판결 , 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019두58773 판결 등 참조 ). 그 규정에서 정한 요건이 형벌 의 구성요건에도 해당하는 경우에는 더욱 그러하다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2019두 49359 판결 등 참조 ). 따라서 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 또는 구 공정거래법 제 - 55 - 23 조 제1항 제7호를 위반한 사업자에 대하여는 시정명령, 과징금납부명령 등 처분 외 에도 공정거래법 제66 조 제1항 제9호의 2 또는 구 공정거래법 제67 조 제2호에 따른 형 사처벌까지 가능하다는 점에서 어떠한 행위가 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 또는 구 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당하는지 여부는 엄격하 게 해석할 필요가 있다 . 21) 나) 구체적 판단 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 , 원고 A이 지원객체인 이 사건 9개사에게 이 사건 공 공택지를 전매함으로써 현저한 또는 상당한 규모의 거래로 이 사건 9개사에게 과다한 경제상 이익을 제공한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분 중 제1행위에 관한 부분은 그 처분사유가 인정되지 아니하므로, 이를 지적하는 원고들(원고 H 제외 )의 이 부분 주장은 이유 있다 . (1) 어느 거래가 부당한 지원행위에 해당하는지 여부는 원칙적으로 거래조건 이 정해지는 각각의 행위별로 판단하여야 하고 (대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두3274 판결 등 참조 ), 거래규모는 거래수량에 관한 사항인데, 제1행위를 구성하는 개별 전매 행위의 거래대상은 1건의 공공택지이고, 포괄적으로 보더라도 이 사건 9개사는 원고 A 로부터 각각 1건 ~ 5건의 공공택지를 전매 받은 것에 불과하므로, 제1행위를 현저한 또는 상당한 규모의 거래라고 보기 어렵다. (2) 구 택지개발촉진법(2021. 1. 5. 법률 제17875호로 개정되기 전의 것, 이하 21) 공정거래법 제66 조 제1항 제9호의 2에 의하면, 공정거래법 제23 조 제1항 제7호를 위반한 경우의 법정형은 ‘3 년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금 ’이다 . 구 공정거래법 제67 조 제2호에 의하 면, 구 공정거래법 제23 조 제1항을 위반한 경우의 법정형은 ‘2 년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금 ’이다 . - 56 - 같다 ) 제19 조의 2, 제31 조의 2에 의하면, 22) 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지를 공급 받은 자는 소유권이전등기 시까지 해당 택지를 공급받은 용도대로 사용하지 않은 채 그대로 전매할 수 없고 , 다만 대통령령이 정하는 경우에는 이러한 제한을 적용하지 아 니할 수 있으며, 이러한 제한을 위반하여 택지를 전매한 경우에 해당 법률행위는 무효 로 되고 형사처벌의 대상 (3 년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금 )이 된다 . 구 택지 개발촉진법 시행령(2009. 6. 25. 대통령령 제21559호로 개정되고, 2015. 8. 11. 대통령 령 제26485호로 개정되기 전의 것) 제13 조의 3 제9호에 의하면, 23) 택지를 공급받은 자 가 시행자로부터 공급받은 가격 이하로 전매하는 것은 허용되었다. 공공택지를 공급가 격을 초과하는 가격에 거래하는 것은 구 택지개발촉진법상 허용되지 않는 것이므로, 원고 A이 이 사건 공공택지를 공급가격에 전매한 것 자체를 이 사건 9개사에게 과다 한 경제상 이익을 제공한 행위로 평가하기는 어렵다. (3) 이에 대하여 피고는, 원고 A은 이 사건 공공택지를 시행자로부터 공급받 22) 제19 조의 2( 택지의 전매행위 제한 등) ① 이 법에 따라 조성된 택지를 공급받은 자는 소유권 이전등기를 하기 전까지는 그 택지를 공 급받은 용도대로 사용하지 아니한 채 그대로 전매 (轉賣 )( 명의변경, 매매 또는 그 밖에 권리의 변 동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다 )할 수 없다 . 다만 , 이 주대책용으로 공급하는 주택건설용지 등 대통령령으로 정하는 경우에는 본문을 적용하지 아니할 수 있다 . ② 택지를 공급받은 자가 제1항을 위반하여 택지를 전매한 경우 해당 법률행위는 무효로 하며 , 택지개발사업의 시행자(당초의 택지공급자를 말한다)는 택지 공급 당시의 가액 (價額 ) 및 「은행 법」에 따른 은행의 1년 만기 정기예금 평균이자율을 합산한 금액을 지급하고 해당 택지를 환매 할 수 있다 . 제31 조의 2( 벌칙 ) 제19 조의 2를 위반하여 택지를 전매한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 23) 제13 조의 3( 택지의 전매행위 제한의 특례 ) 법 제19 조의 2 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우 ”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당되 어 시행자의 동의를 받은 경우를 말한다. 다만 , 제1호·제2호·제5호 및 제7호의 경우에는 시행자 로부터 최초로 택지를 공급받은 자의 경우에만 해당한다. 9. 택지를 공급받은 자가 시행자로부터 공급받은 가격 이하로 전매하는 경우 - 57 - 은 가격에 전매함으로써 그 전매가격에 포함되어 있지 않은 공공택지 개발사업의 기회 를 이 사건 9개사에 이전하였고, 이 사건 공공택지는 원고 A이 인력과 비용을 투자하 여 사전 가치평가를 실시한 결과 시행사업의 수익이 높을 것으로 합리적으로 예상되는 택지였던 점, 이에 원고 A은 이 사건 공공택지를 낙찰받기 위하여 다수의 계열회사와 관계회사를 동원하기도 하였던 점 등을 고려하면, 공공택지 개발사업의 기회를 포함하 는 이 사건 공공택지의 경제적 가치는 그 전매가격을 훨씬 상회하는 현저한 규모이므 로, 거래된 공공택지의 수량에 관계없이 제1행위는 현저한 규모로 거래하여 과다한 경 제상 이익을 제공한 경우에 해당한다고 주장한다. 그러나 우리 공정거래법은 미국 반독점법(셔먼법 제1, 2조 등)이나 EU 경쟁법 (유럽연합기능조약 제101 조, 제102 조 등)과 달리 기본적으로 규제대상 행위를 한정적 으로 열거하고 있으므로, 공정거래법의 해석에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 일응 공정거래법 제1조의 목적에 비추어 부당성이 의심되는 행위라 하더라도 공정거래법 제 23 조(그 위임에 따른 시행령 규정을 포함한다)에 열거된 행위유형에 해당하지 않는 한 이를 불공정거래행위로 규제할 수 없다 . 대법원은 이미 2008. 2. 14. 선고 2005두1879 판결에서 구 공정거래법 제23 조 제1항 제8호(“ 제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정 한 거래를 저해할 우려가 있는 행위 ”) 에 관하여 이를 수권규정으로 해석함으로써 법률 의 명시적 위임에도 불구하고 시행령에 그와 관련된 불공정거래행위의 유형 또는 기준 이 정해져 있지 않은 이상 위 제8호를 직접 적용하여 제재를 가할 수는 없다는 법리를 선언한 바 있다 . 24) 더구나 공정거래법 제23 조를 위반하여 부당지원행위를 한 사업자에 24) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005 두1879 판결 : 구 공정거래법 제23 조 제1항 제8호가 복잡 ·다양한 경제활동 또는 시장상황에서 발생할 수 있는 불공정거래행위 전부를 법률에 규정하는 것이 입법 기술상 어려운 상황에서 공정거래저해성에 있어서 그 제1호 내지 제7호와 유사한 행위를 규제하 기 위한 것이라고 하더라도, 위 제8호에서는 제1호 내지 제7호와 달리 그 기본적 행위유형이나 - 58 - 대하여는 행정적 제재뿐만 아니라 형사처벌까지 가능한 이상 그 구성요건을 엄격하게 해석할 필요가 있다 . 따라서 공정거래법 제23 조의 2 제1항 제2호에서 ‘회사가 직접 또는 자신이 지 배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하 는 행위 ’를 부당한 이익제공행위의 유형으로 정하고 있는 것과 달리 , 구 공정거래법 제 23 조 제1항 제7호, 구 공정거래법 시행령 제36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호 및 공정거 래법 제23 조 제1항 제7호, 공정거래법 시행령 제36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호는 사 업기회 제공행위를 부당지원행위의 유형으로 정하고 있지 않은 상황에서, 공공택지를 전매함으로써 공공택지 시행사업의 기회를 제공한 행위에 대하여 구 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 및 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 가목을 적용함으로써 제재를 가할 수는 없다고 보아야 한다 . (4) 이에 대하여 피고는, 이 사건 9개사는 제1행위 당시 설립 직후이거나 시행 사업 경험과 능력이 부족하여 주거용 부동산 개발 ·공급업 시장에서 충분한 경쟁력을 보유하지 못한 상황이었는데, 원고 A이 이 사건 공공택지를 전매함으로써 특별한 노력 없이 사업개시 및 유지에 필요한 거래규모를 손쉽게 확보하였고, 제1행위의 결과 자신 의 경쟁력이나 경제상 효율과는 무관하게 매출액과 영업이익이 급격히 증가하였으므 이를 가늠할 대강의 기준조차 전혀 제시되어 있지 않아서 수범자인 사업자의 입장에서 구체적으 로 통상의 사업활동 중에 행하여지는 어떤 행위가 위 제8호에서 규정한 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위 ’에 해당하는 것으로서 금지되는지 여부를 예측하기가 매우 어렵다. 더욱이 구 공정거래법은 구 공정거래법 제23 조 제1항에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 행정적 제재뿐만 아니라 형사처벌까지 가능하도록 하고 있는 점을 감안하면, 위 제8호는 행위의 작용 내지 효과 등이 제1호 내지 제7호와 유사한 유형의 불공정거래행위를 규제할 필요가 있는 경우에 이를 대통령령으로 정하여 규제하도록 한 수권규정이라고 해석함이 상당하다. 따라서 같 은 법 시행령에 위 제8호와 관련된 불공정거래행위의 유형 또는 기준이 정하여져 있지 아니한 이상 , 문제된 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 하여 이를 위 제8호의 불공정 거래행위로 의율하여 제재를 가할 수는 없다 . - 59 - 로, 과다한 경제상 이익을 제공받았다고 주장한다. 그러 나 지원행위에 있어 지원성 및 지원효과는 지원행위 당시를 기준으로 판 단하여야 하는바(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 등 참조 ), 이 사건 9개사 가 제1행위를 통해 전매 받은 이 사건 공공택지에서 시행사업을 수행하여 분양매출과 영업수익이 발생하였다고 하더라도, 이는 원고 A로부터 제공받은 경제상 이익이 아니 라 수분양자 등과의 거래를 통하여 얻은 사후적 이익이므로, 시행사업의 결과로 얻은 분양매출 등을 제1행위에 의하여 제공된 경제상 이익이라고 보기는 어렵다. 피고도 의 결서에서 ‘수년간 진행되는 주택시행사업의 특성상 그 사업 과정에서 외부적 요인 등 에 의해 그 가치가 변동할 가능성이 적지 않다는 점에서, 제1행위 당시 원고 A이 예측 한 시행이익의 규모 또는 사후적으로 실제 실현된 시행이익의 규모를 지원금액이라 보 는 것에는 무리가 있다 ’고 판단하였다(갑 제1호증 , 69 쪽). 3) 소결론 따라서 제1행위는 구 공정거래법 제23 조 제1항 제7호, 구 공정거래법 시행령 제 36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호 나목 및 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 가목 , 공정거 래법 시행령 제36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호 나목이 규정하는 부당지원행위(규모성 지원행위)에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 2023. 8. 22. 의결 K로 원고들(원고 H 제외 )에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 과징금납부명령 중 제1행위에 관한 부분인 ① 제1, 2항 시정명령, ② 제9항 과징금납부명령 중 제1행위에 대한 부분 (원고 A은 220 억 원, 원고 H을 제외한 나머지 원고들은 각 20 억 원)은 위법하여 취소되어야 한다 [공정거래위원회가 위반행위에 대한 과징금을 부과하면서 여러 개의 위반행위에 대하 여 외형상 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행 - 60 - 위에 대한 과징금 부과만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금 액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금 납부명령일지라도 그 일부 의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소하여야 한다 (대법원 2019. 1. 31. 선고 2013두14726 판결 등 참조 ). 이상의 이유로 이 사건 처분 중 제1행위에 관한 부분을 위법하다고 판단하는 이상 , 이 사건 처분 중 제1행위에 대한 시정명령, 과징금 납부명령 부분이 위법한지에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다]. 나. 제2행위 (입찰신청금 대여 이자 미수취 행위 )에 관한 판단 1) 원고들의 주장 요지 가) 처분사유 부존재 (1) 지원행위의 부존재 (가) 상당히 유리한 조건 부존재 이 사건 대여 당시의 정상금리는 위 대여와 유사한 상황에서 원고 A이 특수관계가 없는 비계열회사에 입찰신청금을 대여하면서 이자를 수취하지 않았던 것을 비교대상 거래로 삼아 0으로 산정하였어야 함에도, 피고는 합리적인 이유 없이 FC 증권 의 연도별 제공가능 금리를 기준으로 정상금리를 산정하였다. 따라서 피고는 제2행위 에 관한 정상금리를 잘못 산정하였고, 이를 전제로 제2행위가 상당히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 판단하였으므로, 이는 위법하다. (나) 과다한 경제상 이익 부존재 원고 A은 제2행위를 통해 이 사건 19 개사에 평균 3.67 일 정도의 초단기로 입찰신청금을 대여하였던 것이고, 피고가 산정한 정상금리를 적용하더라도 개별 대여금 에 관한 미수취 이자는 평균 약 120 만 원에 불과하므로, 이 사건 19 개사에 제공된 경제 - 61 - 상 이익은 미미하다. (다) 지원의도 부존재 원고 A은 복수신청을 통해 당첨확률을 높이려는 사업경영상의 필요에 기 하여 제2행위에 이르렀던 것이고, 원고 A을 위해 공공택지 분양신청에 참여하였던 비 계열회사에 대하여도 입찰신청금을 대여하면서 이자를 수취하지 않았던바, 이처럼 제2 행위는 이 사건 19 개사 지원을 위한 것이 아니라 원고 A의 필요에 의한 것이었으므로, 지원의도를 인정할 수 없다 . (2) 부당성의 부존재 원고 A이 제2행위를 통해 이 사건 19 개사에 지원한 금액으로 산정된 약 820 만 원 ~ 4,355만 원의 금액은 이 사건 19 개사의 자산총액에 비하면 약 0.01%로 현 저히 적은 수준이고, 달리 이 사건 19 개사가 제2행위로 인하여 얻은 실질적인 이익이 없으며, 위 금액으로 국내 주거용 부동산 개발 ·공급업 시장에서 경제력이 집중되거나 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다. 나) 과징금납부명령의 위법 (1) 과징금 부과의 부당성 지원금액으로 산정된 미수취 이자 상당액이 현저히 적은 수준인 점 등을 고 려하면, 피고가 제2행위에 대하여 과징금납부명령을 한 것은 위법하다. (2) 부과기준율 산정의 위법과 재량권 일탈 ·남용 제2행위는 경쟁제한성 및 경제력 집중을 야기할 우려가 미미한 점 등을 고 려하면, 피고가 제2행위를 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 적용한 부과기준율 50% 는 과다하다. - 62 - 2) 판단 가) 관련 규정 및 법리 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 가목은 ‘사업자는 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력 ·부동산·유가증권·상품 ·용역 ·무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회 사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다 ’고 규정하고, 같은 법 제23 조 제2항은 ‘제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 해당 지원을 받는 행위를 하 여서는 아니 된다 ’고 정하고 있으며, 제3항의 위임을 받은 구 공정거래법 시행령 제36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호 가목은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위 ’를 ‘부당한 자금지원행위’로서 금지하고 있다 . 부당한 자금지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공 ’한 것인지를 판단할 때 에는 급부와 반대급부의 차이 , 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익 , 지원기 간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다 (대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결 등 참조 ). 이와 같이 특정 거래행위가 ‘상당히 유리한 조건으로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 행위 ’라는 점은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 피고가 - 63 - 증명하여야 한다 (대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두4255 판결 등 참조 ). 나) 구체적 판단 앞서 든 증거들 및 갑 제47 호증 , 을 제1, 3, 4, 9, 11 내지 14 호증 (가지번호 있 는 것은 가지번호 포함 , 이하 같다 )의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 , 제2행위는 원고 A이 이 사건 19 개사에게 상당히 유리한 조건의 거래행위를 하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것이 라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그로 인하여 이 사건 19 개사의 관련 시장에서 경쟁의 저해나 경제력 집중의 우려가 있는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분 중 제2행위에 관한 부분은 그 처분사유가 인정되지 아니 하므로, 이를 지적하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다 . (1) 피고는 FC 증권에 대해서 이 사건 대여의 차주 (지원객체), 대여일, 상환일, 대여금액, 대여용도(공공택지 입찰신청금 대출 ), 대출조건(무담보, 무보증)이 그대로 주 어지는 경우 이를 조건으로 제공 가능한 금리를 확인하였는데, FC 증권은 신용상태의 면에서 우위의 조건 (****의 신청예약금 반환채권 담보 , 원고 A 연대보증 등 신용보강)이 충족될 것을 전제로 하여 제공 가능한 금리의 범위를 피고에게 회신하 였다 (을 제4호증의59). 여기에 더하여 피고가 FC 증권이 제시한 연도별 금리의 하한 (2014년 3.968%, 2015년 3.48%, 2016년 3.206%, 2017년 3.395%)을 개별정상금리로 정 한 것은 원고들에게 최대한 유리한 금리를 적용한 것으로 보이는 점 등을 보태어 보 면, 피고가 산정한 정상금리는 합리성이 인정되고 원고들이 주장하는 바와 같은 위법 이 있다고 볼 수 없다 . 그러나 위와 같은 정상금리를 적용하였을 때 원고 A이 제2행위 를 통하여 이 사건 19 개사로부터 수취하지 않은 이자는 약 820 만 원 ~ 4,350만 원으 - 64 - 로 산정되는바, 아래 과 같이 제2행위 기간인 2014. 2. 20. 부터 2017. 6. 19. 까 지 이 사건 19 개사의 자본금, 당기순이익, 매출액 등 재무지표를 고려해보면, 이 사건 19 개사가 위와 같은 미미한 규모의 미수취 이자 상당액을 부담할 수 있는 재정적인 자 력은 있었다고 보이고, 이러한 점에서 이 사건 19 개사에 대한 지원금액 합계 약 5억 1,900만 원을 ‘과다한 경제상 이익 ’으로 인정하기는 어렵다. 나아가 위와 같은 정도의 지원금액으로는 그 지원효과가 적어 이 사건 19 개사의 주거용 부동산 개발 및 공급업 시장에서의 경쟁조건이 다른 경쟁사업자에 비하여 유리하게 되어 공정거래를 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다. 연번지원객체내용 1S 제2행위로 인한 지원금액 36,657,967원은 당시 자본금(933,470,000원)의 3.93%, 2016 년도 당기순이익(364,628,831,305원)의 0.01%, 2017 년도 당 기순이익(616,577,251,184원)의 0.005% 정도에 그친다(갑 제47 호증의2, 을 제1호증의17). 2BG 제2행위로 인한 지원금액 37,838,935원은 당시 자본금(60 억 원)의 0.63%, 2015 년도 당기순이익(378,818,869원)의 9.98%, 2016 년도 당기순이익 (29,016,255,713원)의 0.13% 정도에 그친다(을 제1호증의23, 제11 호증 ). 3C 제2행위로 인한 지원금액 32,150,512원은 당시 자본금(30 억 원)의 1.07% 정도에 그친다(을 제1호증의20). 4BE 제2행위로 인한 지원금액 36,383,893원은 당시 자본금(30 억 원)의 1.21% 정도에 그친다(을 제1호증의21). 5BF 제2행위로 인한 지원금액 34,577,209원은 당시 자본금(30 억 원)의 1.15% 정도에 그친다(을 제1호증의22). 6DQ 제2행위로 인한 지원금액 33,224,360원은 당시 자본금(3 억 원)의 11% 정 도에 그친다(을 제1호증의24). 7DR 제2행위로 인한 지원금액 31,447,538원은 당시 자본금(3 억 원)의 10.4%, 2015 년도 매출액(1,518,026,000원)의 2.07%, 2016 년도 매출액 (1,375,747,000원)의 2.29% 정도에 그친다(을 제1호증의25). 제2행위의 부당지원행위 성립 여부 - 65 - (2) 원고 A의 재경관리팀장 FE 은 피고 조사에서 '공공택지 입찰에서 다수의 법인을 동원한 이유 '를 묻는 질문에 '공공택지 당첨 확률을 높이기 위해서였다'고 답하 였고 , '원고 A이 입찰신청금을 대여하면서 이자를 받지 않은 이유 '를 묻는 질문에는 ' 입찰신청금 대여기간이 통상 1일 ~ 3일로 워낙 짧아 이자를 수취하는 것 자체가 업무 8F 제2행위로 인한 지원금액 30,735,262원은 당시 자본금(50 억 원)의 0.6%, 2014 년도 당기순이익(107,852,642,243원)의 0.028%, 2015 년도 당기순이 익(56,513,210,171원)의 0.054%, 2016 년도 당기순이익(142,402,963,315 원)의 0.021%, 2017 년도 당기순이익(287,216,296,519원)의 0.01% 정도에 그친다(을 제1호증의27, 제7호증의55). 9AS 제2행위로 인한 지원금액 25,788,932원은 당시 자본금(5 억 원)의 5.15% 정도에 그친다(을 제1호증의30). 10CE 제2행위로 인한 지원금액 11,481,251원은 당시 자본금(30 억 원)의 0.38% 정도에 그친다(을 제1호증의35). 11CF 제2행위로 인한 지원금액 10,328,148원은 당시 자본금(300 억 원)의 0.03% 정도에 그친다(을 제1호증의36). 12AT 제2행위로 인한 지원금액 24,027,602원은 당시 자본금(5 억 원)의 6.14%, 2014 년도 매출액(59,675,583,639원)의 0.052%, 2015 년도 매출액 (3,515,652,297원)의 0.87% 정도에 그친다(을 제12 호증 ). 13H 제2행위로 인한 지원금액 43,552,690원은 당시 자본금(50 억 원)의 0.87% 정도에 그친다(을 제1호증의31). 14BP 제2행위로 인한 지원금액 30,742,693원은 당시 자본금(50 억 원)의 0.48%, 2015 년도 매출액(404,966,481원)의 5.93%, 2016 년도 매출액(719,536,074 원)의 3.33% 정도에 그친다(을 제1호증의34, 제13 호증 ). 15I 제2행위로 인한 지원금액 31,845,858원은 당시 자본금(5 억 원)의 6.36%, 2017 년도 매출액(993,001,000원)의 3.2% 정도에 그친다(을 제1호증의32). 16J 제2행위로 인한 지원금액 31,892,801원은 당시 자본금(3 억 원)의 10.63%, 2013 년도 당기순이익(9,401,026,731원)의 0.33%, 2013 년도 매출액 (77,489,189,968원)의 0.04% 정도에 그친다(을 제1호증의33, 제14 호증 ). 17DS 제2행위로 인한 지원금액 8,518,734원은 당시 자본금(3 억 원)의 2.84% 정 도에 그친다(을 제1호증의36). 18DT 제2행위로 인한 지원금액 8,202,526원은 당시 자본금(3 억 원)의 2.73% 정 도에 그친다(을 제1호증의36). 19DU 제2행위로 인한 지원금액 20,422,530원은 당시 자본금(5 억 원)의 4.08% 정도에 그친다(을 제1호증의37). - 66 - 가 과중해지는 문제가 있다 '고 답하였다(을 제9호증의11, 4쪽). 한편 , 원고 A의 개발사 업팀이 2017. 11. 22. 작성한 (수주 )토지입찰신청[추첨 ] 업무 매뉴얼에는 ‘1. 입찰참가자 격 확인 2. 공인인증서 확인 - 만료 시 전산팀 협조 ’, ‘1. 당사 법인 참가자격 확인 (시 행/시공실적/자격제한 등) 2. 참여법인 확인 후 법인별 신청금 재무팀 협조 3. 경영진 결심 시 유관업체 법인 대여 (신청금 대여 ) - 유관업체 확인 및 협의 필요 ’, ‘1. 시간대 별 법인 참가 진행 (전자입찰일 경우 공인인증서) - 직접 추첨의 경우 참가서류 준비 (법 인별 ) 2. 추첨 참여 후 erp 시스템 입력 (당일 자금 출자 ) - 입력 후 재무팀 자금 출금 확인 3. 직접 추첨 참여 시 서류 준비 (공고문 기준 /법인별)’, ‘1. 입금여부 각 발주처 확 인(법인별) 2. 추첨 진행 후 확인 전화 ’가 기재되어 있고 (을 제4호증의9, 5쪽), 원고 A 의 개발사업부가 2013. 12. 27. 작성한 협조문에는 ‘공동주택용지 추첨신청’을 사용목적 으로 하여 AT, AS, I에 공인인증서 배포를 요청하는 내용이 기재되어 있다 (을 제4호증 의36, 1쪽). 이에 비추어 계열회사가 공공택지 입찰에 참여하는 경우 실제로는 원고 A 의 개발사업팀과 재경관리팀이 계열회사의 입찰참가 업무를 한꺼번에 수행하였던 것으 로 보이는바, 원고 A이 행정상의 편의를 위하여 이자를 수취하지 않았다는 취지의 위 FE 진술은 신빙성이 있다 . (3) 이에 대하여 피고는, 원고 A은 자금력이 미약하여 금융기관으로부터 입찰 신청금을 대출받기 어려운 이 사건 19 개사에 공공택지 분양신청에 따른 경제상 이익을 줄 목적으로 약 3년 동안 8회 ~ 30 회에 걸쳐 총 약 285 억 원 ~ 1,370억 원을 대여하 였고 , 이처럼 이 사건 19 개사는 제2행위를 통해 그 규모와 신용도에 비해 막대한 자금 을 담보 내지 이자 비용 없이 조달하였는바, 과다한 경제상 이익이 제공된 것이고 공 정거래저해성이 인정된다고 주장한다. - 67 - 그러나 이 사건 대여는 평균 대여기간이 4일을 넘지 않는 단기차입으로, 이 사건 19 개사는 공공택지 입찰이 종료된 후 입찰신청금을 반환받아 즉시 원고 A에 상 환하였는바, 미수취 이자 상당액 외에는 달리 제2행위로 인하여 얻은 경제상 이익이 없다 . 또한 원고 A의 2015. 5. 7. 자 ‘회장님 주관 임원회의 결과 보고 ’에는 ‘금년 하반 기까지는 적극적인 토지 수주가 필요하다’는 기재가 있고 (을 제4호증의6, 11 쪽), 원고 A의 2016. 5. 26. 자 ‘5 월 유동성관리위원회 보고자료’ 중 ‘II. 사업본부 - 1) 사업수주 - 4. 수주전략’ 부분에는 ‘택지 추첨 경쟁 심화에 따른 대응방안 검토 - 타사 다수 협력 사 동원 입찰 참여 대비 당사 대응방안 검토 (협력사 활용 방안 등)’ 가 기재되어 있다 (을 제4호증의8, 50 쪽). 실제로 L그룹이 입찰신청에 참여하여 낙찰받은 55 개 현장 중 38 개 현장의 경우 10 개 이상 50 개 이하 다수의 계열회사와 유관업체가 입찰신청에 동 원되었다(을 제4호증의39). 이에 비추어 원고 A로서는 L그룹 차원에서 시행사업을 수 행할 공공택지의 확보 등을 위하여 사업성 검토와 경영진의 최종 판단을 거쳐 특정 공 공택지 입찰에의 참여를 결정하게 되면 , 참여 가능한 계열회사와 유관업체를 섭외하여 그들로 하여금 입찰에 참여하게 하였고, 25) 그 과정에서 이 사건 19 개사의 공공택지 분 양신청 업무에 적극적으로 관여할 유인이 있었던 것으로 보이므로, 자신의 이익과 무 관하게 오로지 이 사건 19 개사에 경제상 이익을 제공하기 위한 목적으로 제2행위를 하 였다고 보기 어렵다. 3) 소결론 25) 원고들이 피고에게 제출한 2022. 5. 23. 자 ‘자료제출 요구에 대한 회신 ’에는 ‘원고 A의 개발사업 팀은 사업수주심의 결과 공공택지에 관한 검토보고서에 그룹 임원의 결재가 완료되면 입찰 참여 계열회사들에게 그룹웨어 내에서 기안문을 회람하는 형태로 열람할 수 있게 하고 있다 ’, ‘계열회 사가 원고 A 개발사업팀의 결재문서를 회람한 후에는 계열회사 중에서 입찰참여조건을 충족하 지 못하는 회사 외에는 대부분이 입찰에 참여하고 있고 , 이와 관련하여 별도로 참여 의사를 밝 히고 있지는 않다 ’고 기재되어 있다 (을 제3호증의11, 3쪽, 4쪽). - 68 - 따라서 제2행위는 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 가목이 규정하는 부당지원행 위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 2023. 8. 22. 의결 K로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 과징금납부명령 중 제2행위에 관한 부분인 ① 제3, 4항 시정명 령, ② 제9항 과징금납부명령 중 제2행위에 대한 부분 (원고 A은 295,000,000원, 원고 C은 16,000,000원, 원고 D는 18,000,000원, 원고 E는 17,000,000원, 원고 F은 37,000,000원, 원고 G은 15,000,000원, 원고 H은 21,000,000원, 원고 I은 27,000,000원, 원고 J은 15,000,000원)은 위법하여 취소되어야 한다 (이상의 이유로 이 사건 처분 중 제2행위에 관한 부분을 위법하다고 판단하는 이상 , 이 사건 처분 중 제2행위에 대한 과징금납부명령 부분이 위법한지에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다). 다. 제3행위 (PF 대출 지급보증수수료 미수취 행위 )에 관한 판단 1) 원고들의 주장 요지 가) 처분사유 부존재 (1) 지원객체 선정의 위법 시공사가 자신의 시공부분에 관하여 무상으로 지급보증을 하는 것은 피고도 이를 통상적인 업계 관행이라고 보고 있는바, 원고 A이 자신의 시공비중을 초과하여 지급보증을 제공한 행위로 인하여 실질적으로 경제상 이익을 얻은 지원객체는 시행사 가 아니라 지급보증을 하지 않은 다른 공동시공사이다. 따라서 이 사건 처분 중 제3행 위에 관한 부분은 시행사인 이 사건 13 개사를 제3행위의 지원객체로 잘못 선정하여 이 루어진 것으로서 위법하다. (2) 지원행위의 부존재 (가) 상당히 유리한 조건 부존재 - 69 - 원고 A은 비계열회사를 위하여 PF 대출에 관한 지급보증을 제공하는 경우 에도 별도의 지급보증수수료를 수취하지 않았고, 시공사는 담당 현장의 PF 대출에 관하 여 시공비중을 초과하는 지급보증을 제공하는 경우라도 향후 발생할 시공이익을 고려 하여 별도의 대가를 수취하지 않는 것이 일반적이다. 또한 피고가 정상 보증료율로 제 시하는 한국주택금융공사 및 주택도시보증공사의 PF 보증 수수료는 이 사건 지급보증 과 거래의 주체 , 목적 등의 면에서 차이가 있는바, 정상 보증료율을 산정하기 위한 적 절한 비교대상이 될 수 없다 . 따라서 피고는 제3행위에 관한 정상 보증료율을 잘못 산 정하였고, 이를 전제로 제3행위가 상당히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 판단하였 으므로, 이는 위법하다. (나) 과다한 경제상 이익 부존재 지원금액으로 산정된 미수취 지급보증수수료 상당액은 평균적으로 이 사 건 13 개사의 자산총액의 약 0.44%로 현저히 적은 수준이므로, 이 사건 13 개사에 제공 된 경제상 이익은 미미하다. (다) 지원의도의 부존재 이 사건 지급보증은 이 사건 PF 대출을 실시하는 금융기관이 시공업계의 관행에 따라 신용도가 높은 시공사인 원고 A에게 대출금 전액에 관한 지급보증을 요 구하여 제공된 것일 뿐이고, 공사도급계약상의 공사대금 등에 이 사건 지급보증의 대 가가 포함되어 있으며, 원고 A은 이 사건 지급보증으로 인한 위험 부담을 경감하기 위 하여 사업시행권 포기 약정을 체결하기도 하였던바, 이처럼 제3행위는 이 사건 13 개사 지원을 위한 것이 아니었으므로, 지원의도를 인정할 수 없다 . (2) 부당성의 부존재 - 70 - 지원금액으로 산정된 미수취 지급보증수수료 상당액은 평균적으로 이 사건 13 개사의 자산총액의 약 0.44%로 현저히 적은 수준인바, 위 금액으로는 국내 주거용 부동산 개발 ·공급업 시장에서 경제력이 집중되거나 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있다 고 보기 어렵다. 나) 과징금납부명령의 위법 (1) 위반액 산정의 위법 제3행위의 지원객체는 이 사건 PF 대출 관련 현장의 공동시공사였던 계열회 사라고 봄이 타당한바, 지원금액은 시공이익에 이 사건 PF 대출금 중 원고 A의 시공비 중을 초과한 지급보증을 통해 조달한 자금의 비율을 곱하여 산정한 금액이라고 보아야 하고 , 피고가 정상 보증료율로 삼은 한국주택금융공사 및 주택도시보증공사의 PF 대출 관련 보증료율은 시공사인 원고 A이 제공한 이 사건 지급보증의 지급보증수수료와 비 교대상이 된다고 볼 수 없는바, 피고가 제3행위의 지원객체가 시행사임을 전제로 이 사건 PF 대출금에 정상 보증료율을 곱한 다음 원고 A의 시공비중을 제외한 금액을 지 원금액으로 계산하되 한국주택금융공사 및 주택도시보증공사의 PF 보증 상품 수수료율 을 정상 보증료율로 삼아 위반액을 산정한 것은 위법하다. (2) 부과기준율 산정의 위법과 재량권 일탈 ·남용 제3행위는 이 사건 PF 대출을 실시한 금융기관의 요청에 따른 것인 점, 경쟁 제한성 및 경제력 집중을 야기할 우려가 미미한 점 등을 고려하면, 피고가 제3행위를 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 적용한 부과기준율 50% 는 과다하다. 2) 판단 가) 지원객체 선정의 위법 여부 - 71 - 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 들, 즉 ① 이 사건 지급보증을 통해 직접적인 이익을 얻은 것은 이 사건 PF 대출을 받 아 자금을 조달한 시행사인 점, ② 원고 A은 2021. 7. 13. 서울지방국세청장에게 조기 결정 신청서를 접수할 당시 스스로 시행사인 BG, 원고 C, BE, BF, DR, 원고 F, AS, AT, 원고 H, BP, 원고 J 등으로부터 지급보증수수료를 미수취하였음을 전제로 특수관 계인인 시행사별로 구분하여 ‘계열사 지급보증수수료 미수취 내역 ’을 제출하였던바(을 제3호증의33, 48 쪽, 49 쪽), PF 대출에 관한 지급보증을 시행사와의 거래로 인식하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 , 피고가 시행사로서 이 사건 PF 대출의 채무자였 던 이 사건 13 개사를 지원객체로 선정한 것에 어떠한 잘못이 없다 . 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 부당지원행위의 성립 여부 (1) 상당히 유리한 조건으로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 행위인지 여부 (가) 관련 규정 및 법리 공정거래법 제23 조 제1항 제7호 가목 , 제3항, 공정거래법 시행령 제36 조 제1항 [별표 1의2] 제10 호 나목은 ‘특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증 권·무체재산권 등 자산 또는 상품 ·용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래 하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공 함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 ’를 ‘부당한 자산 ·상품 등 지원행 위’로서 금지하고 있다 . 부당한 자산 ·상품 등 지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 - 72 - 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공 ’한 것인지 를 판단할 때에는 급부와 반대급부의 차이 , 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익 , 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다 (대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결 등 참조 ). 그리고 여기서 급부와 반대급부가 상당히 유리한지를 판 단하는 기준이 되는 ‘정상가격’은, 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기 , 종류 , 규모 , 기간 , 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관 계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 등 참조 ). (나) 구체적 판단 앞서 든 증거들 및 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정 할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 , 피고가 산정한 정상 보증료율은 합 리성이 인정되고, 원고 A은 이 사건 13 개사에게 지급보증수수료 없이 이 사건 지급보 증을 제공함으로써 상당히 유리한 조건의 거래로 과다한 경제상 이익을 제공하였다고 봄이 타당하다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 원고 A이 시공비중을 초과하여 이 사건 지급보증을 하자 이 사건 PF 대출이 비로소 가능하게 되었는데, 원고 A은 그에 대한 대가 없이 신용 위험만을 떠안 게 되었다. 원고 A의 재경관리팀장 FE 은 피고 조사에서 'PF 차입을 하게 되면 PF 약정 서 상에 타사업 금지 , 신규차입 금지 등의 조건이 걸릴 때가 있다 . 원고 A의 경우 이 미 한도대출 등 대출이 존재하기 때문에 차입을 하기 어려웠던 것 같다 '라고 진술하였 는바 (을 제9호증의11, 10 쪽), 이에 비추어 보면 원고 A의 신용에 부담을 주는 이 사건 - 73 - 지급보증을 무상으로 제공하였다는 것은 매우 이례적이다. ② 이에 대하여 원고들은, 시공비중을 초과하여 지급보증을 제공하는 경 우라도 향후 시공이익을 감안해 별도의 대가를 수취하지 않는 것이 업계에서 일반적이 라고 주장하나, 특수관계가 없는 독립된 자들 사이의 거래에서는 시공비중을 초과하여 지급보증을 제공하는 것 자체가 통상적이라고 볼만한 자료가 없고 , 원고 A도 이 사건 13 개사가 시행사인 경우와 달리 , 비계열회사가 시행사인 개발사업에 시공사로 참여하 는 경우에는 시공지분율에 따른 신용보강 책임만을 부담한 것으로 보인다. 일례로 원 고 A이 비계열회사인 FF( 을 제6호증의54) 가 시행하는 FG 블록 공동주택 신축사업에 시 공사로 참여하면서 공동시공사인 FH 과 2014. 4. 25. 체결한 FG 블록 아파트 신축공사 사업약정서 제3조 제5항에는 ‘각 구성원은 본 사업과 관련한 PF 대출 (책임준공, 미이행 시 채무인수), 중도금집단대출 대위변제 등 금융계약상의 의무이행에 있어 지분율에 따 라 책임을 진다 ’고 기재되어 있다 (을 제6호증의46, 3쪽). 또한 원고들이 제출한 증거들 만으로는 원고 A이 비계열회사인 시행사에 자신의 시공비중에 비례하여 지급보증을 제공하면서 그 대가를 수취하지 않았다는 것에서 나아가 자신의 시공비중을 초과하여 PF 대출금 전액에 관한 지급보증을 제공하면서 그와 같은 경우에도 아무런 대가를 수 취하지 않는 거래방식이 통상적인 거래관행임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 . ③ 원고들은, 피고가 정상 보증료율로 제시하는 한국주택금융공사 및 주 택도시보증공사의 PF 보증 수수료는 이 사건 지급보증과 거래의 주체 , 목적 등의 면에 서 차이가 있어 정상 보증료율을 산정하기 위한 적절한 비교대상이 될 수 없다고 주장 하나 , 원고 A은 2021. 7. 13. 서울지방국세청장에게 조기결정 신청서를 접수하면서 스 - 74 - 스로 ‘당사는 2016~2019 사업연도 중 BG 등 14 개 특수관계법인에 지급보증을 제공하 였으나 대가를 미수취하였다. 당사가 수취하여야 할 지급보증수수료는 한국주택금융공 사 보증수수료율을 참고하여 원고 F은 0.48%, 그 외 시행법인은 0.65%를 적정한 수수 료율로 보아 산정하였다’고 기재한 확인서를 제출하였고, 이에 따라 서울지방국세청장 은 원고 A에 대하여 지급보증수수료를 미수취하였다는 이유로 법인세법상 부당행위계 산부인 대상으로 의율하여 법인세를 추가로 부과하였다(을 제3호증의33, 4쪽, 8쪽, 48 쪽). 이는 제3행위에서 한국주택금융공사의 PF 보증 수수료를 정상 보증료율로 추단할 수 있는 유력한 정황에 해당한다. 또한 원고 A은 2014. 12. 경 작성된 ‘2015년 재무관 리실 전략보고서’에서 ‘사업 (PF) 및 운영자금 안정화’ 방안으로서 ‘대한주택보증 표준 PF 및 주택금융공사 PF 보증상품 활용 ’을 검토한 바 있다 (을 제6호증의36, 4쪽, 15 쪽). 이 에 피고는 한국주택금융공사와 주택도시보증공사에 대해서 이 사건 PF 대출의 시행사 (피보증법인), 시공사, 사업장, 대출기관, 대출금액, 대출일, 상환일, 분양방식이 그대로 주어지는 경우 이를 조건으로 제공 가능한 PF 대출 지급보증수수료율을 확인하였는데, 한국주택금융공사와 주택도시보증공사는 확인되는 조건만으로 특정하기 어려운 사정 이 있음을 고려하여 제공 가능한 수수료율의 범위를 기재하여 피고에게 회신하였다 (을 제6호증의50 내지 53). 여기에 더하여 주택도시보증공사보다 보증료율 범위의 하 한을 더 낮게 제시한 한국주택금융공사는 ‘대출금액의 90% 부분보증을 가정하고 취급 시점별 보증료율 상·하한 범위 내에서 금액별 차등요율을 적용 ’( 을 제6호증의51, 2쪽) 하였던 점, 원고 A의 세무팀에서 2021. 7. 20. 작성된 '2021년 정기세무조사 결과 및 향후 대책 ' 문건에는 '법인세법상 부당행위 계산부인 대상으로 법인세 16 억 원 과세 , 특수관계법인에 대한 지급보증은 신용공여 용역으로 과세대상, 통상적 서울신용보증기 - 75 - 금 수수료율 적용하나, PF 대출이 대부분인 그룹 특성 반영하여 한국주택금융공사 낮은 요율 적용 '이라고 기재되어 있는 점(을 제9호증의15, 70 쪽), 원고 A의 재경관리팀장 FE 은 피고 조사에서 '활용할 수 있는 PF 보증 상품은 대한주택보증, 주택금융공사 두 군데만 있는 것으로 알고 있다 '고 진술한 점(을 제9호증의11, 15 쪽) 등을 보태어 보면 , 피고가 한국주택금융공사와 주택도시보증공사가 제시한 보증료율 범위의 하한 중 더 낮은 값을 정상 보증료율로 정하여 미수취 지급보증수수료를 산정한 것에 어떠한 잘 못이 있다고 볼 수 없다 . ④ 피고가 산정한 미수취 지급보증수수료 중 원고 A의 시공비중을 제외한 부분 상당액은 이 사건 PF 대출의 현장별로 최소 5,258,000원에서 최대 1,721,755,000원 이고 , 아래 과 같이 지원객체별로 최소 168,262,000원에서 최대 3,767,766,000원 에 달한다. 연 번 지원객체내용 1S 제3행위로 인한 지원금액 3,767,766,000원이 2016 년도 당기순이익 (364,628,831,305원)의 1.03% 정도이나, 미미한 금액으로 단정할 수 없고 , 지급보증별로 조달한 PF 대출금이 CJ 현장 (2016. 7. 4. 대출 )의 경우 600억 원으로 당시 자본금(933,470,000원)의 64 배, 위 2016 년도 당기순이익의 16.4% 정도이고, EE 현장 (2016. 5. 20. 대출 )의 경우 1,100 억 원으로 위 자 본금의 117 배, 위 2016 년도 당기순이익의 30.1% 정도이며, EC 현장 (2016. 5. 4. 대출 )의 경우 1,700 억 원으로 위 자본금의 182 배, 위 2016 년도 당기 순이익의 46.6% 정도이고, CO 현장 (2016. 4. 20. 대출 )의 경우 68 억 8,700 만 원으로 위 자본금의 7.3 배 정도이며, EA 현장 (2015. 3. 30. 대출 )의 경우 1,050 억 원으로 위 자본금의 112 배, 위 2016 년도 당기순이익의 28.8% 정도 이고 , CL 현장 (2014. 10. 22. 대출 )의 경우 1,650 억 원으로 위 자본금의 176 배, 위 2016 년도 당기순이익의 45.2% 정도이며, DY 현장 (2014. 7. 17. 대출 )의 경우 950 억 원으로 위 자본금의 101 배, 위 2016 년도 당기순이익의 제3행위의 부당지원행위 성립 여부 - 76 - 26.05% 정도이고, DW 현장 (2014. 4. 21. 대출 )의 경우 350 억 원으로 위 자 본금의 37 배, 위 2016 년도 당기순이익의 9.6% 정도인바, 위와 같은 규모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진행할 수 있도록 도와주 면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원효과가 적지 아니하다. 2BG 제3행위로 인한 지원금액 418,686,000원이 2015 년도 매출액 (43,078,899,737원)의 0.97% 정도이나, 미미한 금액으로 단정할 수 없고, 지급보증별로 조달한 PF 대출금이 CM 현장 (2015. 4. 30. 대출 )의 경우 420 억 원으로 당시 자본금(60 억 원)의 7배, 2015 년도 당기순이익(378,818,869 원)의 110 배, 2015. 12. 31. 자 자산총액(112,838,149,731원)의 37.2% 정도 이고 , CQ 현장 (2015. 7. 10. 대출 )의 경우 500 억 원으로 위 자본금의 8.3 배, 위 2015 년도 당기순이익의 131 배, 위 2015. 12. 31. 자 자산총액의 44.3% 정도인바, 위와 같은 규모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진행할 수 있도록 도와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니 한 것은 그 지원효과가 적지 아니하다. 3C 제3행위로 인한 지원금액 885,412,000원은 당시 자본금(30 억 원)의 29.51% 정도로, 그 금액이 적지 아니하고, 지급보증별로 조달한 PF 대출금이 CU 현 장(2016. 3. 28. 대출 )의 경우 33 억 6,300 만 원으로 위 자본금의 1.1 배 정도 이고 , CW 현장 (2016. 3. 28. 대출 )의 경우 32 억 8,600 만 원으로 위 자본금 의 1.09 배 정도이며, CR 현장 (2014. 7. 9. 대출 )의 경우 350 억 원으로 위 자본금의 11.6 배 정도이고, CT 현장 (2015. 2. 10. 대출 )의 경우 950 억 원으 로 위 자본금의 31.6 배 정도인바, 위와 같은 규모에 달하는 PF 대출금을 조 달하여 공공택지 시행사업을 진행할 수 있도록 도와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원효과가 적지 아니하다. 4BE 제3행위로 인한 지원금액 2,078,911,000원은 당시 자본금(30 억 원)의 69.29% 정도로, 그 금액이 적지 아니하고, 지급보증별로 조달한 PF대출금이 EJ 현장 (2015. 5. 12. 대출 )의 경우 1,400 억 원으로 위 자본금의 46 배 정도 이고 , EI 현장 (2014. 10. 15. 대출 )의 경우 480 억 원으로 위 자본금의 16 배 이며 , CX 현장 (2014. 11. 27. 대출 )의 경우 600 억 원으로 위 자본금의 20 배 인바 , 위와 같은 규모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진행할 수 있도록 도와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지 원효과가 적지 아니하다. 5BF 제3행위로 인한 지원금액 1,984,594,000원은 당시 자본금(30 억 원)의 66.15% 정도로, 그 금액이 적지 아니하고, 지급보증별로 조달한 PF대출금이 DC 현장 (2015. 7. 30. 대출 )의 경우 350 억 원으로 위 자본금의 11.6 배 정도 이고 , DB 현장 (2015. 5. 13. 대출 )의 경우 200 억 원으로 위 자본금의 6.6 배 정도이며, DD 현장 (2016. 3. 28. 대출 )의 경우 25 억 7,600 만 원으로 위 자 본금의 0.85 배 정도이고, DE 현장 (2016. 10. 26. 및 2016. 3. 2. 대출 )의 경 - 77 - 우 420 억 원 및 238 억 4,500 만 원으로 위 자본금의 14 배 및 7.9 배 정도이 며, EL 현장 (2016. 11. 3. 대출 )의 경우 250 억 원으로 위 자본금의 8.3 배 정 도이고, DA 현장 (2014. 11. 28. 대출 )의 경우 1,900 억 원으로 위 자본금의 63 배 정도인바, 위와 같은 규모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시 행사업을 진행할 수 있도록 도와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원효과가 적지 아니하다. 6DR 제3행위로 인한 지원금액 566,163,000원은 2015 년도 매출액(1,518,026,000 원)의 37.2% 정도로, 그 금액이 적지 아니하고, EN 현장 (2014. 7. 9. 대출 ) 에 조달한 PF 대출금이 460 억 원으로 위 2015 년도 매출액의 30.3 배, 2015. 12. 31. 자 자산총액(107,227,107,000원)의 42.8% 정도인바, 위와 같은 규모 에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진행할 수 있도록 도 와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원효과가 적지 아니 하다 . 7F 제3행위로 인한 지원금액 2,488,939,000원은 2017 년도 당기순이익 (287,216,296,519원)의 0.86% 정도이나, 미미한 금액으로 단정할 수 없고 , 지급보증별로 조달한 PF 대출금이 DL 현장 (2015. 2. 27. 대출 )의 경우 1,170 억 원으로 2015 년도 당기순이익(56,513,210,171원)의 2.07 배 정도이고, DJ 현장 (2015. 3. 20. 대출 )의 경우 420 억 원으로 위 2015 년도 당기순이익의 74.3% 정도이며, EO 현장 (2014. 3. 4. 대출 )의 경우 300 억 원으로 2014 년 도 당기순이익(107,852,642,243원)의 27.8% 정도이고, DH 현장 (2014. 3. 4. 대출 )의 경우 420 억 원으로 위 2014 년도 당기순이익의 38.9% 정도이며, EP 현장 (2016. 9. 30. 대출 )의 경우 350 억 원으로 2016 년도 당기순이익 (142,402,963,315원)의 24.5% 정도이고, EQ 현장 (2016. 11. 3. 대출 )의 경 우 220 억 원으로 위 2016 년도 당기순이익의 15.4% 정도이며, ER 현장 (2018. 1. 15. 대출 )의 경우 1,600 억 원으로 위 2017 년도 당기순이익의 55.7% 정도인바, 위와 같은 규모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진행할 수 있도록 도와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원효과가 적지 아니하다. 8AS 제3행위로 인한 지원금액 168,262,000원은 당시 자본금(5 억 원)의 33.6% 정도로, 그 금액이 적지 아니하고, ES 현장 (2015. 12. 3. 대출 )에 조달한 PF 대출금이 300 억 원으로 위 자본금의 60 배인바, 위와 같은 규모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진행할 수 있도록 도와주면서 지급 보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원효과가 적지 아니하다. 9CF 제3행위로 인한 지원금액 572,375,000원은 당시 자본금(300 억 원)의 1.91% 정도이나, 미미한 금액으로 단정할 수 없고 , FD 현장 (2017. 1. 2. 대출 )에 조달한 PF 대출금이 1,653 억 4,800 만 원으로 위 자본금의 5.5 배 정도인바, 위와 같은 규모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진행할 - 78 - (2) 지원의도 인정 여부 (가) 관련 법리 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적 , 거래의 관행 , 당시 지원객 수 있도록 도와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원효과 가 적지 아니하다. 10AT 제3행위로 인한 지원금액 394,990,000원은 당시 자본금(5 억 원)의 79% 정 도로 , 그 금액이 적지 아니하고, 지급보증별로 조달한 PF 대출금이 EV 현장 (2015. 11. 20. 대출 )의 경우 350 억 원으로 2015 년도 매출액(3,515,652,297 원)의 9.9 배, 2015. 12. 31. 자 자산총액(159,989,860,154원)의 21.8% 정도 이고 , DM 현장 (2015. 11. 9. 대출 )의 경우 600 억 원으로 위 2015 년도 매출 액의 17 배, 위 2015. 12. 31. 자 자산총액의 37.5% 정도인바, 위와 같은 규 모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진행할 수 있도록 도와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원효과가 적지 아 니하다. 11H 제3행위로 인한 지원금액 576,535,000원은 당시 자본금(50 억 원)의 11.5% 정도인데, 미미한 금액으로 단정할 수 없고 , 지급보증별로 조달한 PF 대출금 이 EY 현장 (2015. 12. 9. 대출 )의 경우 800 억 원으로 위 자본금의 16 배이 고, EW 현장 (2015. 10. 15. 대출 )의 경우 750 억 원으로 위 자본금의 15 배인 바, 위와 같은 규모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진 행할 수 있도록 도와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원 효과가 적지 아니하다. 12BP 제3행위로 인한 지원금액 1,154,471,000원은 당시 자본금(50 억 원)의 23.08%, 2015 년도 매출액(404,966,481원)의 2.8 배 정도로, 그 금액이 적지 아니하고, DN 현장 (2015. 3. 31. 대출 )에 조달한 PF 대출금이 990 억 원으로 2015. 12. 31. 자 자산총액(138,572,073,779원)의 71.4% 정도인바, 위와 같 은 규모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진행할 수 있 도록 도와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원효과가 적 지 아니하다. 13J 제3행위로 인한 지원금액 205,516,000원은 당시 자본금(3 억 원)의 68.5% 정도로, 그 금액이 적지 아니하고, DO 현장 (2015. 6. 11. 대출 )에 조달한 PF 대출금이 390 억 원으로, 2013 년도 당기순이익(9,401,026,731원)의 4.1 배, 2013. 12. 31. 자 자산총액(68,530,650,116원)의 56.91% 정도인바, 위와 같 은 규모에 달하는 PF 대출금을 조달하여 공공택지 시행사업을 진행할 수 있 도록 도와주면서 지급보증수수료를 수취하지 아니한 것은 그 지원효과가 적 지 아니하다. - 79 - 체의 상황 , 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주 된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이 라고 판단되는 경우에 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 여러 상황을 종합하여 객 관적으로 추단할 수 있다 (대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두350 판결 등 참조 ). (나) 구체적 판단 앞서 든 증거들 및 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 지원객체인 S 및 그 계열인 BG, 원고 C, BE, BF, DR 은 동일인의 장남 N이, F 및 그 계열인 AS, CF, AT, H, BP, J은 동일인의 차남 Q 이 지배하는 회사였던 점, ② 이 사건 13 개사는 이 사건 PF 대출을 조달함에 있어 원고 A이 자신의 시공비중을 넘어 PF 대출금 전액에 관하여 이 사건 지급보증을 제공함으로 써 국내 주거용 부동산 개발 ·공급업 시장에서 상대적으로 경쟁의 우위를 점하여 그 지 위를 유지 ·강화할 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고 A이 작성한 2015년 재무관리 실 전략보고서에는 RISK로 ‘2014년말 대비 5천 억 이상 PF 증가 (140% 순증가)로 등급 하향 가능성’, ‘현재 회사채 시장에선 건설사 BBB+ 등급은 직접 조달이 어려움’, 대응 방안으로 ‘신규사업의 분양실적에 따라 PF 우발채무 부담 증가와 현금흐름 저하가 우려 되어 모니터링 필요함’이 기재되어 있고 (을 제6호증의36, 17 쪽), 원고 A의 PF 대출한도 내지 PF 대출잔액(연대보증 포함 )이 정해져 있어 연대보증(지급보증)이 늘어나면 자체 사업을 위한 PF 대출한도가 줄어들게 되는 점(을 제4호증의8, 7쪽, 11 쪽, 12 쪽, 38 쪽, 을 제6호증의36, 16 쪽, 을 제9호증의11, 43 쪽), ④ S은 2016. 5. 20. EE 현장에, 2016. 5. 4. EC 현장에 이 사건 PF 대출을 조달하였는데, 이에 관하여 원고 A의 2016. 5. 27. 자 ‘5 월 유동성관리위원회 결과 요약 보고 문건 ’에는 ‘현재 PF 진행 중인 EE, EC PF - 80 - 완료 시 현재 남아있는 한도액 대부분 소진 예정 , 6월 이후 공급 집중됨에 따라 PF 조 달 어려움 예상 ’이라고 기재되어 있는 점(을 제5호증의160, 1쪽) 등을 종합하여 보면 , 원고 A은 이 사건 13 개사가 지급보증수수료를 부담하지 않고 이 사건 PF 대출을 받을 수 있도록 도와주어 그 시행사업을 지원할 의도로 제3행위에 나아간 것으로 판단되는 바[원고들은 원고 A의 시공비중을 초과하여 이루어진 이 사건 지급보증의 대가가 공사 도급계약상의 공사대금 등에 포함되어 있다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없 고, 원고들이 근거로 드는 이 사건 PF 대출에 관한 ‘대출 및 사업 약정 ’상의 차주의 사 업시행권 포기 , 이전 조항 (갑 제45 호증 )은 대주가 가진 대출금 채권의 변제를 담보하기 위한 조항으로, 사업시행권이 이전되더라도 여전히 원고 A이 연대보증인으로서 대출 원리금 상환의무를 부담하는 이상 , 지급보증에 따르는 위험을 경감시켜 그 행위의 무 상성으로 뒷받침되는 지원의도를 부정할 수 있는 근거가 되지 않으며, 설령 위 조항에 지급보증으로 인한 위험 부담을 경감시키는 효과가 있다고 하더라도 이와 같은 사정은 지원의도의 인정에 방해가 되지 않는다], 원고 A의 이 사건 13 개사에 대한 지원의도를 충분히 인정할 수 있다 . 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (3) 부당성 인정 여부 (가) 관련 법리 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 지원주체와 지원객체와의 관계 , 지원행위의 목적과 의도 , 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성 , 지 원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원 객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여 타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도 , 지원행위 전후의 지원객체의 시장 - 81 - 점유율의 추이 , 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 해당 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공 정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다 (대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결 , 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006두7751 판결 등 참조 ). (나) 구체적 판단 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같 은 사정들을 종합하여 보면 , 원고 A이 이 사건 PF 대출 전액에 관하여 이 사건 지급보 증을 제공하면서 그 지급보증수수료를 수취하지 아니한 제3행위는 이 사건 13 개사의 금융부담을 줄이고 자금력을 제고시키며 자금사정과 경영여건을 개선시켜 경쟁사업자 에 비해 경쟁조건을 유리하게 하고 , 이 사건 13 개사로 하여금 국내 주거용 부동산 개 발·공급업 시장에서 사업자로서의 지위를 유지 ·강화하게 함으로써 경쟁을 저해하거나 경제력 집중을 야기하는 등 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있다고 판단된 다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 이 사건 13 개사 중 S을 제외한 나머지 회사들은 모두 설립된 지 5년도 지나지 않은 신생기업으로서 이 사건 PF 대출을 조달하였는바, 26) 신용도가 낮아 단독으 로 대출을 일으키려고 할 경우 대출 실행이 불가능하거나 가능하더라도 과도한 금융비 용이 발생하였을 것이므로, 원고 A의 지원이 없었다면 국내 주거용 부동산 개발 ·공급 26) BG 은 2014. 11. 7. 설립되어 2015. 4. 30. 및 2015. 7. 10., 원고 C은 2014. 4. 11. 설립되어 2014. 7. 9. 부터 2016. 3. 28. 까지 , BE 은 2014. 4. 11. 설립되어 2014. 10. 15. 부터 2015. 5. 12. 까 지, BF 은 2014. 5. 30. 설립되어 2014. 11. 28. 부터 2016. 11. 3. 까지 , DR 은 2013. 11. 27. 설립 되어 2014. 7. 9., 원고 F은 2010. 12. 7. 설립되어 2014. 3. 4. 부터 2018. 1. 15. 까지 , AS 은 2011. 12. 20. 설립되어 2015. 12. 3., CF 은 2015. 10. 7. 설립되어 2017. 1. 2., AT 은 2011. 12. 20. 설 립되어 2015. 11. 9. 및 2015. 11. 20., 원고 H은 2011. 12. 20. 설립되어 2015. 10. 15. 및 2015. 12. 9., BP 는 2014. 9. 29. 설립되어 2015. 3. 31., 원고 J은 2012. 2. 17. 설립되어 2015. 6. 11. 이 사건 PF 대출을 조달하였다. - 82 - 업 시장에 안착하여 경쟁력을 형성 ·강화하기 어려웠을 것으로 보인다. ② 이 사건 지급보증은 원고 A만이 가능했던 것으로 보인다. 원고 A의 재경관리팀장 FE 은 피고 조사에서 '금융사에서 L그룹 내 신용도가 가장 높은 원고 A 에 지급보증을 요구한다', 'L 그룹 시행사의 자체 신용으로는 금융기관으로부터 PF 대출 을 받는 것이 거의 불가능하다. 신용도가 없기 때문이다. 은행에서 대부분 원고 A의 지급보증을 요구한다'고 진술하였고, '원고 A의 신용 및 대출한도는 유한한 자원인데 지급보증에 대한 대가를 수취하지 않은 이유 '를 묻는 질문에 '작은 공사물량 안에 충분 하지는 않지만 대가가 포함이 된다 . 또 은행에서 원고 A의 지급보증을 요구하기 때문 에 어쩔 수 없는 측면이 있다 '고 진술하였으며, 'ER 의 경우 원고 A의 시공지분이 전혀 없이 원고 F이 단독으로 시공한 사업인데 지급보증을 한 이유 '를 묻는 질문에 'PF 대출 금융기관의 요구사항으로 지급보증을 하였으며, 별도의 지급보증수수료를 수취하지는 않았다'고 진술하였다(을 제9호증의11, 15 쪽, 16 쪽, 17 쪽). 다) 과징금납부명령의 위법 주장에 대한 판단 (1) 관련 법리 공정거래법 제6조, 제24 조의 2 등의 규정을 종합해 보면 , 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수 를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면 서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례 ·평등의 원칙에 반하는 사유 가 있다면 이는 재량권의 일탈 ·남용으로서 위법하다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006두 - 83 - 8792 판결 등 참조 ). (2) 구체적 판단 (가) 위반액 산정의 위법 여부 원고들의 이 부분 주장 요지는, 지원객체를 이 사건 PF 대출 관련 현장의 공동시공사였던 계열회사로 보아 시공이익을 기준으로 지원금액을 산정하여야 하는데, 피고는 지원객체를 시행사로 잘못 선정하였고, 합리성이 인정되지 않는 정상 보증료율 을 적용하여 계산한 지원금액을 통해 위반액을 산정하여 이 사건 과징금납부명령 중 제3행위에 관한 부분이 위법하다는 것이다. 그러나 제3행위의 지원객체는 시행사인 이 사건 13 개사로 봄이 타당하고, 피고의 정상 보증료율 산정에 합리성이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 과 징금납부명령 중 제3행위에 관한 부분에 위반액 산정의 위법이 있다고 보기 어렵다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (나) 부과기준율 산정의 위법 여부 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 , 피고가 제3행위의 부과기준율 산정에 있어 재 량권을 일탈 ·남용하였다고 볼 수 없다 . 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다 . ① 과징금 고시 IV. 1. 마. 규정은 과징금 고시 [별표 ] 세부평가 기준표에 따라 산정된 점수가 1.4 이상 2.2 미만인 경우를 ‘중대한 위반행위’로 구분하고 그 부 과기준율을 50% 로 정하고 있는데, 피고는 과징금 고시 [별표 ] 세부평가 기준표를 적용 하면서, ‘지원객체가 속한 시장에서의 경제력 집중 또는 공정경쟁을 저해할 우려가 상 당한 경우 ’로서 지원효과 항목을 ‘중(2 점)’, ‘상호출자제한 기업집단 전체 차원 또는 특 - 84 - 수관계인 등이 지원의도를 가지고 적극적으로 관여한 경우 ’로서 지원의도 항목을 ‘상(3 점)’, ‘지원객체의 규모 대비 상당한 규모의 지원인 경우 ’로서 지원성 거래규모 항목을 ‘중(2 점)’ 으로 보아 , 제3행위의 산정점수를 2.2 점[= 0.8 점(= 0.4 × 2점) + 0.6 점(= 0.2 × 3점) + 0.8 점(= 0.4 × 2점)] 으로 산정하되, 그룹 내 신용도가 높은 계열사의 PF 지급보 증이 업계 관행인 점을 감안하여 제3행위가 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 원고 들에게 50% 의 부과기준율을 적용한 것으로 보인다. ② 원고 A의 제3행위는 이 사건 13 개사의 이 사건 PF 대출 조달을 위해 L그 룹 차원에서 일련의 지원의도를 가지고 지속적으로 적극 관여하여 이루어진 점, 제3행 위로 인한 지원금액 합계가 152 억 원 상당으로 적지 않고 , 원고 A이 미수취한 지급보 증수수료 상당액은 지원객체별로 최소 168,262,000원에서 최대 3,767,766,000원에 이 르는 점, 이 사건 13 개사는 지급보증수수료에 대한 정당한 지급도 없이 이 사건 PF 대 출을 조달하여 1개 ~ 8개의 공공주택 개발사업을 영위한 결과 상당한 이익을 얻기도 한 점, 이로써 이 사건 13 개사는 자신이 속한 관련 시장에서의 유력한 사업자로서의 지위를 유지하거나 퇴출이 저해되는 등 공정한 경쟁을 저해할 우려가 상당하였다고 보 이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 위와 같이 점수를 산정하여 제3행위를 ‘중 대한 위반행위’에 해당한다고 판단한 다음 50% 의 부과기준율을 적용한 것은 피고의 재 량의 범위 내에서 객관적·합리적으로 정한 것으로 보이고, 거기에 비례의 원칙에 반한 다고 볼 만한 사정을 발견하기 어렵다. 라. 제4행위 (공사타절 및 이관을 통한 사업기회 제공행위)에 관한 판단 1) 원고 A, F의 주장 요지 가) 처분사유 부존재 - 85 - (1) 이익제공의도의 부존재 원고 A은 강화된 일감몰아주기 규제에 대응하여 내부거래의 비중을 낮추고 사업구조를 개편하여 효율적으로 다각화하려는 사업경영상의 필요에 기하여 2014년경 부터 사업주체별 시공사 선정기준을 도입하고 시행사의 100% 모회사를 시공사로 선정 하는 원칙을 확립한바, 이를 시행하고자 제4행위에 이르렀던 것이고, 결과적으로 내부 거래 비중이 2017년 41.63%에서 2019년 7.38%로 낮아졌던바, 이처럼 제4행위는 S 및 원고 F에 대한 사업기회의 제공을 위한 것이 아니라 합리적 경영판단의 결과이다. (2) 부당성의 부존재 제4행위로 인한 Q, N의 지분 증가 효과가 미미하고, N은 S의 종합건설업면 허 취득을 위해 유상증자에 참여하면서 17 억 원을 투자하였는바, 이는 N에게 귀속된 것으로 산정된 이익액을 상회하며, 특수관계인에게 귀속된 이익은 공사이익에서 판매 관리비 외에 법인세비용도 차감한 후 세후 영업이익으로 산정함이 타당한데, 피고는 이를 공사이익에서 판매관리비만 차감한 세전 영업이익으로 잘못 산정하였다. 원고 A 이 제4행위를 통해 특수관계인인 N, Q에게 귀속시킨 이익으로 산정된 7억 9,600만 원 내지 11 억 9,300만 원의 금액으로 인하여 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지 · 심화될 우려가 있다고 볼 수도 없고 , 특수관계인인 동일인의 자녀에게는 원고 A과의 합병 전 S의 가치를 높이려는 등의 사익편취 의도가 전혀 없었으므로, 이익제공행위의 부당성이 인정되지 않는다. 나) 과징금납부명령의 재량권 일탈 ·남용 S 및 원고 F의 매출액이나 당기순이익 수준과 비교할 때 제4행위를 통해 이 관된 공사의 공사이익과 특수관계인인 N, Q에게 귀속된 이익의 규모가 미미한 점 등 - 86 - 을 고려하면, 피고가 제4행위를 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 적용한 부과기준 율 50% 는 과다하다. 2) 판단 가) 부당지원행위의 성립 여부 (1) 관련 법리 공정거래법 제23 조의 2의 규정 내용 , 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하 면, 공정거래법 제23 조의 2 제1항 제2호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익 제공행위에 해당하려면, 제2호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하 여 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당 ’한지에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 한다 . 여기에서 말하는 ‘부당성’이란 , 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장 에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계 , 행위의 목 적과 의도 , 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황 , 거래의 규모 , 특수관 계인에게 귀속되는 이익의 규모 , 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙 적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유 지·심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다 (대법원 2022. 5. 12. 선고 2017 두63993 판결 등 참조 ). (2) 이익제공의도의 존재 여부 앞서 든 증거들 및 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정 할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 , 원고 A의 제4행위는 S 및 원고 F의 특수관계인인 N, Q에게 이익을 제공할 의도로 이루어진 것으로 판단된다. 원 - 87 - 고 A, F의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (가) 제4행위 당시 S의 특수관계인인 N은 S에 대하여 51.42%의 지분을 보 유한 최대주주였고, 원고 F의 특수관계인인 Q은 원고 F에 대하여 41.99%의 지분을 보유한 최대주주였다. S은 2018. 6. 22. 부터 2018. 7. 3. 까지 사이에 정보통신공사업, 전문소방시설공사업, 토목건축공사업, 조경공사업, 전기공사업 면허를 취득하였고(을 제7호증의1), 원고 F은 2017. 8. 4. 철근콘크리트공사업, 보링그라우팅공사업 면허를 취득하였다(을 제7호증의6). 원고 A은 이 사건 공사를 타절하고 S 및 원고 F에 이관하 는 데 대하여 아무런 대가를 받지 않았다(을 제7호증의52, 19 쪽). 원고 A의 세무팀이 2021. 7. 20. 작성한 ‘2021년 정기세무조사 결과 및 향후 대책 ’ 문건에는 ‘별첨 #4 - 그룹사 공사 타절 정산 ’, ‘계약조건상 정당한 사유 없이 타절한 시공계약의 임의타절 정산금액 부인 ’, ‘F 종합면허 취득 직후 A 공사 타절 후 승계 ’라고 기재되어 있다 (을 제9호증의15, 71 쪽). (나) 원고 A의 대표이사 FI 는 2018. 2. 9. S 이사회에 참석하여 ‘본 회사 현 재의 자본금으로서는 도저히 거대한 사업은 할 수가 없다 ’고 말하였고, 피고 조사에서 ‘2018. 2. 9. S 이사회에서의 신주발행은 건설업 면허등록과 관련된 사항이다. 당시 S은 건축면허밖에 없었는데, 이것만으로는 한계가 있어서 종합건설업으로 가기 위해 면허 를 취득하고자 했다 . 거대한 사업은 종합건설업을 말하는 것이다’, ‘S 의 독립적인 시공 역량을 강화시키고자 하였다’고 진술하였다(을 제9호증의15, 24 쪽, 81 쪽). S이 2018. 6. 경 종합건설업 면허를 취득하자 원고 A의 회계 2팀은 2018. 6. 28. 및 2018. 7. 4. ‘S 종합건설업 면허 취득에 따른 계약정산 관련 ’을 안건으로 회의를 개최하였는데, ‘종합 건설업 면허 취득 현황 , 원고 A 타절 제외 공정 확인 , 원고 A 공정 타절에 따른 유관 - 88 - 부서 협조 , 면허 취득일 확인 후 정산 일자 확인 , S 면허별 시공능력평가액 없음 -면허 별 계약가능 여부 확인 요망 ’ 등을 논의하였고, 원고 A의 회계팀에서 작성 ·승인한 2018. 7. 5. 자 ‘S 계열 사업장 변경계약(공정별)에 대한 업무협조의 건’ 협조문에는 ‘S 시공 제한사항 해소 및 공사역량 증진을 목적으로 종합건설업(토목건축공사업 외 4개) 면허를 신규 취득하였다. S 외 자회사의 공동 시공사인 원고 A의 공정 타절을 통해 독 립경영 및 시공실적 등 공사역량을 강화하고자 한다 ’고 기재되어 있다 (을 제7호증의25, 1쪽, 5쪽, 6쪽). 원고 A이 2017. 10. 25. 작성한 ‘계열법인 합병으로 인한 공사도급액 변경관련 업무협조’ 협조문에도 ‘BV 이 F을 흡수합병함으로써 공사도급액을 변경하고자 하오니, 해당 부서에서는 후속 업무에 차질이 없도록 협조 바랍니다’, ‘변경 사유 : BV 의 F에 대한 각종 면허 승계로 해당 공종의 시공자격요건 확보에 의한 도급액 변경 ’이 라고 기재되어 있다 (을 제7호증의13). 이에 비추어 볼면 , 원고 A은 CC 과의 합병으로 관련 건설면허를 갖추게 된 원고 F과 신주발행을 통해 종합건설업면허를 취득한 S에게 공사를 이관하기 위하여 이 사건 공사를 타절하였던 것으로 보인다. (다) 원고 A은, 강화된 일감몰아주기 규제에 대응하여 내부거래의 비중을 낮추고 사업구조를 개편하여 효율적으로 다각화하려는 사업경영상의 필요에 기하여 제 4행위에 이르렀던 것일 뿐, 이익제공 의도는 없었다고 주장한다. 원고 A 재무회계실의 ‘2018년 상반기 실적 및 하반기 사업계획‘에는 ‘관계사 간 거래 정리를 통한 일감몰아주기 증여세 절감 추진 : FA 외 5개 현장 타절 정산 진 행’이라는 기재가 있는바(을 제3호증의22, 7쪽, 을 제9호증의12, 68 쪽, 74 쪽), 원고 A이 FA 등 6개 공사를 타절하고 S에게 이관한 데에는 계열회사를 지원하려는 목적 외에 일감몰아주기 증여세를 감소시킬 목적도 있었던 것으로 보인다. 그런데 이는 원고 A이 - 89 - S 계열회사의 공사를 많이 수행할 경우 내부거래의 금액과 비중이 증가하여 원고 A의 주주에 대한 일감몰아주기 증여세 과세 위험성이 높아질 수 있다는 고려에서 원고 A 의 S 계열회사에 대한 공사매출을 감소시켜 특수관계인이 증여세를 부과 받을 가능성 을 낮추려고 한 것이므로, 특수관계인의 이익을 도모하려는 의도와 배치되지 아니하고, 설령 거기에 내부거래의 비중을 낮추려는 사업경영상의 필요가 함께 포함되어 있었다 하더라도 이와 같은 사정은 앞서 본 바와 같은 이익제공 의도의 인정에 방해가 되지 않는다. (2) 이익의 부당성 판단 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같 은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 , 원고 A은 이 사건 공사를 중도에 타절하고 S 및 원고 F에게 이관함으로써 그 특수관계인인 N, Q에게 부당한 이익을 귀속시켰다고 보 는 것이 타당하다. 원고 A, F의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (가) 피고는 의결서에서 원고 A이 제4행위를 통해 자신이 이 사건 공사를 계속 수행하였다면 얻을 수 있었던 이 사건 공사 매출액의 8% 상당의 공사이익을 원 고 F과 S에 제공함으로써 특수관계인인 동일인의 차남 Q에게 원고 F에 대한 공사이익 3,371,000,000원에서 판매관리비를 차감한 영업이익에 원고 F에 대한 Q 보유 지분율 41.99%를 곱한 796,000,000원 상당액을 부당하게 귀속시키고, 특수관계인인 동일인의 장남 N에게 S에 대한 공사이익 4,124,000,000원에서 판매관리비를 차감한 영업이익에 S에 대한 N 보유 지분율 51.42%를 곱한 1,193,000,000원 상당액을 부당하게 귀속시켰 다고 평가하였다. (나) 이에 대하여 원고 A, F은, 제4행위를 통해 원고 A, F이 얻은 영업이익 - 90 - 에서 법인세비용을 차감한 후 특수관계인에게 귀속된 이익의 규모를 산출할 경우 Q에 게 귀속된 이익은 604,000,000원, N에게 귀속된 이익은 1,055,000,000원에 불과하므로 그 규모가 미미하다고 주장하나, 부당한 이익제공행위의 성립 여부를 판단하기 위하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 규모를 평가하는 것과 상속세 및 증여세법 제45 조의 3에 기하여 특수관계법인과의 거래를 통한 이익의 증여를 의제함에 있어서 그 증여의제 이 익을 산정하는 것은 별개의 문제이고, 피고가 법인세 차감 전 영업이익을 현금창출 능 력을 나타내는 수익성 지표로 보고 원고 A, F이 얻게 된 경제적 이익으로 평가한 것에 어떠한 문제가 있다고 볼 수 없으며, 앞서 본 바와 같은 제4행위의 배경 , 경위 등을 고 려할 때 원고 A, F 주장과 같은 사정만으로는 이익의 부당성을 부정하기 어렵다. (다) 원고 A, F은, 제4행위를 통해 이관 받은 공사의 공사규모는 S, 원고 F 의 2017년도 총 매출액과 비교하여 미미한 금액이고, 그 영업이익은 S, 원고 F의 2017 년도 당기순이익과 비교하여 미미한 금액이며, 여기에 공사 수주에 따른 매출액 발생 등 경제적 효과는 2년 ~ 3년에 걸쳐 나타나는 점, 제4행위를 통해 이관된 공사가 S, 원고 F의 공사실적평가액 증대에 미친 영향은 극히 미미한 점을 고려하면, 경제력 집 중의 유지 ·심화 효과가 인정될 수 없다는 취지로 주장한다. 원고 F이 제4행위를 통해 얻은 공사이익 3,371,000,000원은 원고 F의 2017 년도 매출액 1,603,359,708,877원 대비 약 0.21%, 2017년도 당기순이익 616,577,251,184 원 대비 약 0.54% 정도이고(갑 제47 호증의2, 8쪽, 9쪽), S이 제4행위를 통해 얻은 공사 이익 4,124,000,000원은 S의 2017년도 매출액 1,190,835,301,419원 대비 약 0.34%, 2017 년도 당기순이익 287,216,296,519원 대비 약 1.43% 정도에 불과하다(을 제7호증의55, 15 쪽, 16 쪽). - 91 - 그러나 원고 F이 제4행위를 통해 이관받은 공사의 공사이익은 해당 현장의 총 공사이익에서 차지하는 비율이 ES 의 경우 약 6.93%, EZ 의 경우 약 10.52%, EP 의 경우 약 9.07%, EQ 의 경우 약 10.81%이고 , 원고 A이 최초 도급계약상 담당하였던 공 종의 공사이익 합계액에서 차지하는 비율이 ES 의 경우 약 36.7%, EZ 의 경우 약 55.2%, EP 의 경우 약 47.7%, EQ 의 경우 약 57.6%인바 (을 제7호증의18 내지 21), 이를 미미한 규모로 단정할 수 없다 . 원고 F의 2018년도 건설공사실적 총괄표(을 제7호증의 56) 에 의하면, 2018년 조경공사 기성액이 발생한 현장은 원고 A로부터 2017. 10. 1. 이관받은 EZ 이 유일하고, 그 기성액은 1,610,000,000원에 달하며, 2018년 토목공사 총 기성액 55,078,000,000원 중 원고 A로부터 2017. 10. 1. 이관받은 EZ( 토목공사 기성액 6,596,000,000원) 및 ES( 토목공사 기성액 1,785,000,000원)에서 발생한 기성액이 약 15.2%를 차지한다. S이 제4행위를 통해 이관받은 공사의 공사이익은 해당 현장의 총 공사이익에서 차지하는 비율이 EL 의 경우 약 8.93%, FA 의 경우 약 7.81%, CY 의 경우 약 2.7%, EC 의 경우 약 0.707%, EE 의 경우 약 6.08%, CJ 의 경우 약 6.31%이고 , 원고 A이 최초 도급계약상 담당하였던 공종의 공사이익 합계액에서 차지하는 비율이 EL 의 경우 약 47.5%, FA 의 경우 약 41.2%, CY 의 경우 약 14.8%, EC 의 경우 약 27.7%, EE 의 경우 약 29.7%, CJ 의 경우 약 31.4%인바 (을 제7호증의32 내지 37), 이 또한 미미한 규모로 단정할 수 없다 . 나) 과징금납부명령의 재량권 일탈 ·남용 주장에 대한 판단 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 , 피고가 제4행위의 부과기준율을 산정함에 있어 재량권을 일탈 · 남용하였다고 볼 수 없다 . 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다 . - 92 - (1) 과징금 고시 IV. 1. 바. 규정은 과징금 고시 [별표 ] 세부평가 기준표에 따 라 산정된 점수가 1.4 이상 2.2 미만인 경우를 ‘중대한 위반행위’로 구분하고 그 부과 기준율을 50% 로 정하고 있는데, 피고는 과징금 고시 [별표 ] 세부평가 기준표를 적용하 면서 , ‘행위의 의도 ‧목적 , 당해행위에 이른 경위 , 관련업계의 거래관행 등을 고려할 때 부당성의 정도가 상당한 경우 ’로서 위반행위 내용 항목을 ‘중(2 점)’, ‘위반액이 50 억원 이상 200 억원 미만인 경우 ’로서 위반액 항목을 ‘중(2 점)’, ‘특수관계인의 거래상대방 회 사에 대한 지분보유 비율이 50% 이상 80% 미만인 경우 ’로서 특수관계인 지분 보유 비 율 항목을 ‘중(2 점)’ 으로 보아 , 제4행위의 산정점수를 2.0 점[= 1.0 점(= 0.5 × 2점) + 0.6 점(= 0.3 × 2점) + 0.4 점(= 0.2 × 2점)] 으로 산정하여 제4행위가 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 원고 A, F에게 50% 의 부과기준율을 적용한 것으로 보인다. (2) 원고 A의 제4행위는 S 및 원고 F을 위해 L그룹 차원에서 일련의 지원의 도를 가지고 지속적으로 관여하여 이루어진 것인 점, 원고 F 관련 위반액이 약 42 억 원, S 관련 위반액이 약 52 억 원인 점, 제4행위 당시 Q은 원고 F의 주식 72.37%를 보 유하고 있었고, N은 S의 주식 51.42%를 보유하고 있었던바(동일인의 배우자 BB 는 S의 주식 8.58%를 보유하고 있었다), 특수관계인이 과반 지분을 보유하고 있었던 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 위와 같이 점수를 산정하여 제4행위를 ‘중대한 위반행위’ 에 해당한다고 판단한 다음 50% 의 부과기준율을 적용한 것은 피고의 재량의 범위 내 에서 객관적·합리적으로 정한 것으로 보이고, 거기에 비례의 원칙에 반한다고 볼 만한 사정을 발견하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 처분 중 별지 1 기재 ① 제1 내지 4항 시정명령, ② 제5항 과징금 - 93 - 납부명령 중 제1, 2행위에 대한 부분은 위법하므로 이를 취소하고, 원고의 나머지 청구 는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사구회근 판사김경애 판사최다은 - 94 - 별지 1 시정명령 및 과징금납부명령 1. 원고 주식회사 A은 상당한 규모로 공공택지를 전매하는 방법으로 과다한 경제상 이 익을 제공함으로써 계열회사를 부당하게 지원하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다 . 2. 원고 주식회사 A, 주식회사 C, 주식회사 D, E 주식회사, 주식회사 F, G 주식회사, I 주식회사, J 주식회사는 위 1. 의 행위가 부당한 지원행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 다시 하여서는 아니 된다 . 3. 원고 주식회사 A은 공공택지 추첨 입찰 참가에 필요한 입찰신청금을 무상으로 대여 하는 방법으로 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 계열회사를 부당하게 지원하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다 . 4. 원고 주식회사 A, 주식회사 C, 주식회사 D, E 주식회사, 주식회사 F, G 주식회사, H 주식회사, I 주식회사, J 주식회사는 위 3. 의 행위가 부당한 지원행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 다시 하여서는 아니 된다 . 5. 원고 주식회사 A은 택지 개발사업에서 시공의 일부만 담당하거나 전혀 담당하지 않 으면서도 해당 택지 개발사업의 PF 대출에 무상으로 지급보증을 제공하는 방법으로 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 계열회사를 부당하게 지원하는 행위를 다시 하 여서는 아니 된다 . 6. 원고 주식회사 A, 주식회사 C, 주식회사 D, E 주식회사, 주식회사 F, G 주식회사, H 주식회사, I 주식회사, J 주식회사는 위 5. 의 행위가 부당한 지원행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 다시 하여서는 아니 된다 . - 95 - 7. 원고 주식회사 A은 자신이 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 수 있는 시공사업을 중도타절하고 해당 시공사업 기 회를 계열회사에 제공함으로써 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 다시 하여서는 아니 된다 . 8. 원고 주식회사 A 및 주식회사 F은 위 7. 의 행위가 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하는 행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 사업기회를 제공받는 행위 를 다시 하여서는 아니 된다 . 9. 원고 주식회사 A, 주식회사 C, 주식회사 D, E 주식회사, 주식회사 F, G 주식회사, H 주식회사, I 주식회사, J 주식회사는 다음 각 호에 따라 과징금을 국고에 납부하 여야 한다 . 가. 과징금액 1) 원고 주식회사 A : 39,279,000,000원 2) 원고 주식회사 C : 2,458,000,000원 3) 원고 주식회사 D : 3,057,000,000원 4) 원고 E 주식회사 : 3,009,000,000원 5) 원고 주식회사 F : 5,757,000,000원 6) 원고 G 주식회사 : 2,212,000,000원 7) 원고 H 주식회사 : 309,000,000원 8) 원고 I 주식회사 : 2,604,000,000원 9) 원고 J 주식회사 : 2,117,000,000원 - 96 - 나. 납부기한 : 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60 일) 이내 다. 납부장소 : 한국은행 국고수납대리점 또는 우체국 끝. - 97 - 별지 2 관계 법령 ■ 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (2020. 12. 29. 법률 제17799 호로 전부개정되기 전의 것) 제2조(정의 ) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다 . 1. “사업자”라 함은 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자를 말한다. 사업자의 이익을 위한 행위를 하는 임원ᆞ종업원ᆞ대리인 기타의 자는 사업자단체에 관한 규정의 적용에 있어서는 이를 사업자로 본다 . 제14 조(상호출자제한기업집단 등의 지정 등) ① 공정거래위원회는 대통령령으로 정하는 바에 따라 산정한 자산총액이 5조원 이상인 기업집 단을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공시대상기업집단으로 지정하고, 지정된 공시대상기업 집단 중 일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단을 대통령령으로 정하는 바에 따라 상호출자제한기업집단으로 지정한다. 이 경우 지정된 기업 집단에 속하는 회사에 지정 사실을 대통령령으로 정하는 바에 따라 통지하여야 한다 . 제23 조(불공정거래행위의 금지 ) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위 (이하 “不公正去來行爲”라 한다 )를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 7. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사 를 지원하는 행위 가. 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ᆞ대여금ᆞ인력ᆞ부동산ᆞ유가증권ᆞ상 품ᆞ용역ᆞ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 ② 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하 고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다 . ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 제23 조의 2( 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 ) ① 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 회사는 특수관계인 (동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다 )이나 특수관계인이 대통령령으로 정 - 98 - 하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다 . 이 경우 각 호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 2. 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익 이 될 사업기회를 제공하는 행위 ③ 제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우 려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다 . 제24 조(시정조치) 공정거래위원회는 제23 조(불공정거래행위의 금지 )제1항 또는 제2항, 제23 조의 2( 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 ) 또는 제23 조의 3( 보복조치의 금지 )을 위반하는 행위가 있을 때 에는 해당 사업자[제23 조(불공정거래행위의 금지 )제2항 및 제23 조의 2( 특수관계인에 대한 부당 한 이익제공 등 금지 )의 경우 해당 특수관계인 또는 회사를 의미한다]에 대하여 해당 불공정거 래행위 또는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 중지 및 재발방지를 위한 조치 , 해당 보복조치의 중지 , 계약조항의 삭제 , 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조 치를 명할 수 있다 . 제24 조의 2( 과징금) ② 공정거래위원회는 제23 조(불공정거래행위의 금지 )제1항제 7호 또는 같은 조 제2항, 제23 조의 2( 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 )제1항 또는 제3항을 위반하는 행위가 있을 때에는 해당 특수관계인 또는 회사에 대하여 대통령령으로 정하는 매출액에 100 분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다 . 다만 , 매출액이 없는 경우 등에는 20 억원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다 . 제55 조의 3( 과징금 부과 ) ① 공정거래위원회는 제6조, 제17 조, 제22 조, 제24 조의 2, 제28 조 또는 제31 조의 2에 따라 과징 금을 부과하는 경우 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다 . 1. 위반행위의 내용 및 정도 2. 위반행위의 기간 및 횟수 3. 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모등 ② 공정거래위원회는 이 법의 규정을 위반한 회사인 사업자의 합병이 있는 경우에는 당해회사 - 99 - 가 행한 위반행위는 합병후 존속하거나 합병에 의해 설립된 회사가 행한 행위로 보아 과징 금을 부과ᆞ징수할 수 있다 . ⑤ 제1항의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 대통령령으로 정한다. ■ 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 제12095 호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행되기 전의 것) 제23 조(불공정거래행위의 금지 ) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위 (이하 “不公正去來行爲”라 한다 )를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ᆞ대여금ᆞ인력ᆞ부동산ᆞ유가증 권ᆞ상품ᆞ용역ᆞ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관 계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 제24 조(시정조치) 공정거래위원회는 제23 조(不公正去來行爲의 금지 )제1항의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해사업자에 대하여 당해불공정거래행위의 중지 , 계약조항의 삭제 , 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다 . 제24 조의 2( 과징금) 공정거래위원회는 제23 조(불공정거래행위의 금지 )제1항의 규정을 위반하는 행위가 있을 때에는 당해사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100 분의 2( 第7號의 規定 에 위반한 경우에는 100 分의 5) 를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다 . 다만 , 매 출액이 없는 경우등에는 5억원을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다 . 제55 조의 3( 과징금 부과 ) ① 공정거래위원회는 이 법의 규정에 의한 과징금을 부과함에 있어서 다음 각호의 사항을 참 작하여야 한다 . 1. 위반행위의 내용 및 정도 2. 위반행위의 기간 및 횟수 3. 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모등 ② 공정거래위원회는 이 법의 규정을 위반한 회사인 사업자의 합병이 있는 경우에는 당해회사 - 100 - 가 행한 위반행위는 합병후 존속하거나 합병에 의해 설립된 회사가 행한 행위로 보아 과징 금을 부과ᆞ징수할 수 있다 . ⑤ 제1항의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 대통령령으로 정한다. ■ 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 제12095 호로 개정된 것) 부 칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(경과조치) ② 이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적 용한다. ■ 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2021. 12. 28. 대통령령 제32274 호로 전부개 정되기 전의 것) 제9조(과징금의 산정방법) ② 법 제24 조의 2( 과징금)제2항 본문에서 “대통령령으로 정하는 매출액”이란 해당 사업자의 직 전 3개 사업연도의 평균 매출액(이하 “평균매출액”이라 한다 )을 말한다. 다만 해당 사업연도 초일 현재 사업을 개시한 지 3년이 되지 아니하는 경우에는 그 사업개시 후 직전 사업연도 말일까지의 매출액을 연평균 매출액으로 환산한 금액을, 해당 사업연도에 사업을 개시한 경 우에는 사업개시일부터 위반행위일까지의 매출액을 연매출액으로 환산한 금액을 말한다. ③ 그 밖에 관련매출액 및 평균매출액의 산정에 필요한 사항은 공정거래위원회가 정한다. 제10 조(매출액이 없는 경우등) 법 제6조(과징금) 단서에서 “매출액이 없거나 매출액의 산정이 곤란한 경우로서 대통령령이 정 하는 경우 ”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 영업을 개시하지 아니하거나 영업중단 등으로 인하여 영업실적이 없는 경우 제36 조(불공정거래행위의 지정 ) ① 법 제23 조(불공정거래행위의 금지 )제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1 의2와 같다 . 제38 조(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 ) - 101 - ② 법 제23 조의 2( 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 )제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사”란 동일인이 단독 으로 또는 동일인의 친족 [제3조의 2( 기업집단으로부터의 제외 )제1항에 따라 동일인관련자로 부터 분리된 자는 제외한다]과 합하여 발행주식 총수의 100 분의 30( 주권상장법인이 아닌 회사의 경우에는 100 분의 20) 이상을 소유하고 있는 계열회사를 말한다. ③ 법 제23 조의 2( 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 )제1항 각 호에 따른 행위의 유형 또는 기준은 별표 1의3과 같다 . 제61 조(과징금 부과기준) ① 법 제6조, 제17 조, 제22 조, 제24 조의 2, 제28 조 및 제31 조의 2에 따른 과징금의 부과기준은 별표 2와 같다 . ③ 이 영에 규정한 사항외에 과징금의 부과에 관하여 필요한 세부기준은 공정거래위원회가 정 하여 고시한다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 (제36 조제 1항관련) 10. 부당한 지원행위 법 제23 조(불공정거래행위의 금지 )제1항제 7호 각 목 외의 부분에 따른 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위는 부당하 게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로 한다 . 가. 부당한 자금지원 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ᆞ대여금 등 자금을 상당히 낮거나 높은 대 가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위 나. 부당한 자산ᆞ상품 등 지원 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ᆞ유가증권ᆞ무체재산권 등 자산 또는 상품ᆞ 용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래 하는 행위 - 102 - [별표 1의3] 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위의 유형 또는 기준(제38 조제 3항 관련 ) 2. 사업기회의 제공 법 제23 조의 2( 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 ) 제1항 제2호에 따른 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위는 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 제공하는 행위로 한다 . 다만 , 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한 다. 가. 회사가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우 나. 회사가 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받은 경우 다. 그 밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우 [별표 2] 위반행위의 과징금 부과기준(제61 조제 1항 관련 ) 1. 과징금 부과 여부의 결정 과징금은 위반행위의 내용 및 정도를 우선적으로 고려하고 시장상황 등을 종합적으로 참작하여 그 부과 여부를 결정하되, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다. 가. 자유롭고 공정한 경쟁질서를 크게 저해하는 경우 나. 소비자 등에게 미치는 영향이 큰 경우 다. 위반행위에 의하여 부당이득이 발생한 경우 라. 그 밖에 가목부터 다목까지에 준하는 경우로서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 경우 2. 과징금의 산정기준 과징금은 법 제55 조의 3( 과징금 부과 )제1항 각 호에서 정한 참작사유와 이에 영향을 미치는 사 항을 고려하여 산정하되, 위반행위 유형에 따른 기본 산정기준에 위반행위의 기간 및 횟수 등 에 따른 조정 , 위반사업자의 고의 ·과실 등에 따른 조정을 거쳐 부과과징금을 산정한다. - 103 - 가. 위반행위 유형에 따른 기본 산정기준(이하 "산정기준"이라 한다 ) 법 제55 조의 3( 과징금 부과 )제1항제 1호에 따른 위반행위의 내용 및 정도에 따라 위반행위 의 중대성 정도를 "중대성이 약한 위반행위", "중대한 위반행위", "매우 중대한 위반행위"로 구분하고, 위반행위의 중대성의 정도별로 다음의 기준에 따라 산정한다. 3. 세부기준의 제정 위반행위 유형세부 유형관련 법조문산정기준 5) 부당한 지원 행위 부당한 지원행 위 법 제23조제1항제7 호, 같은 조 제2항 및 제24 조의 2 법 제23조제1항제7호 또는 같은 조 제2항 을 위반하여 지원하거나 지원받은 지원금 액의 범위에서, 지원금액에 중대성의 정도 별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한 다. 다만 , 지원금액의 산출이 어렵거나 불 가능한 경우 등에는 그 지원성 거래규모 의 100 분의 10 을 지원금액으로 본다 . 6) 특수관계인 에 대한 부 당한 이익 제 공 행 위 등 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 등 법 제23조의2제1 항·제3항 및 제24 조의 2 법 제23조의2제1항·제3항을 위반하여 거 래 또는 제공한 위반금액(정상적인 거래 에서 기대되는 급부와의 차액을 말한다) 의 범위에서 위반금액에 중대성의 정도별 로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다. 다만 , 위반금액의 산출이 어렵거나 불가능 한 경우 등에는 그 거래 또는 제공 규모 (법 제23 조의 2제1항제 2호의 경우에는 사 업기회를 제공받은 특수관계인 또는 계열 회사의 관련매출액)의 100 분의 10 을 위반 금액으로 본다 . 비고: 관련매출액을 산정할 경우 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으 로 영향을 받는 상품의 종류와 성질 , 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 정 하고 , 위반기간은 위반행위의 개시일부터 종료일까지의 기간으로 하며 , 매출액은 사업 자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되 , 각각의 범위는 행위유형별로 개별적·구체적으로 판단한다. - 104 - 산정기준의 부과기준율, 관련매출액 산정에 관한 세부기준, 1차 조정 및 2차 조정 , 그 밖에 과 징금의 부과에 필요한 세부적인 기준과 방법 등에 관한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고 시한다. ■ 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173 호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행되기 전의 것) 제36 조(불공정거래행위의 지정 ) ① 법 제23 조(불공정거래행위의 금지 )제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다 . [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 (제36 조제 1항관련) 10. 부당한 지원행위 법 제23 조(불공정거래행위의 금지 )제1항제 7호에서 "부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대 하여 가지급금·대여금·인력 ·부동산·유가증권·상품 ·용역 ·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리 한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 "라 함은 다음 각 목의 어 느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 나. 부당한 자산 ·상품 등 지원 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·상품 ·용역 ·무체재산권 등 자 산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 ■ 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 (2021. 12. 29. 공정거래위원회고시 제2021-50호로 개정되기 전의 것) II. 정의 1. 위반행위 유형에 따른 기본 산정기준 “위반행위 유형에 따른 기본 산정기준”은 과징금 산정의 기초로서 법 제55 조의 3의 규정에 의 한 참작사유중 위반행위의 내용 및 정도에 따라 위반행위를 “중대성이 약한 위반행위”, “중대 - 105 - 한 위반행위”, “매우 중대한 위반행위”로 구분하고, 각 위반행위의 유형에 따라 위반행위의 중 대성의 정도별로 정하는 기준에 따라 산정한다.( 이하 “산정기준”이라 한다 ) 2. 위반행위의 기간 및 횟수 등에 따른 조정 “위반행위의 기간 및 횟수 등에 따른 조정 ”은 법 제55 조의 3의 규정에 의한 참작사유중 위반 행위의 기간 및 횟수를 고려하여 산정기준을 조정하는 것을 말한다.( 이하 “1 차 조정 ”이라 한 다) 3. 위반사업자의 고의 ·과실 등에 따른 조정 “위반사업자의 고의 ·과실 등에 따른 조정 ”은 법 제55 조의 3의 규정에 의한 각 참작사유에 영향 을 미치는 위반사업자(위반사업자단체를 포함한다. 이하 같다 )의 고의 ·과실 등 행위자요소, 위 반행위의 성격과 사정 등의 사유를 고려하여 1차 조정을 가중 또는 감경하는 것을 말한다.( 이 하 “2 차 조정 ”이라 한다 ) 4. 부과과징금 “부과과징금”은 2차 조정이 위반사업자의 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과 , 기타 시장 또는 경제여건 등을 충분히 반영하지 못하여 현저히 과중하다고 판단되는 경 우에 이를 감액 (면제를 포함한다)하여 부과하는 금액을 말한다. 7. 평균매출액(영 제9조 관련 ) 가. 직전 사업연도 또는 당해 사업연도의 기준 영 제9조제 2항에서 정한 직전 3개 사업연도 또는 당해 사업연도는 위반행위의 종료일을 기 준으로 판정한다. 나. 매출액 산정자료 위반사업자가 회계실무관행상 위반행위 종료일까지의 매출액 산정자료를 가지고 있지 아니 한 경우에는, 해당 사업자가 보유하고 있는 가장 최근까지의 매출액 산정자료를 기초로 영 제9조제 2항 단서의 규정에서 정한 방법을 준용하여 평균매출액을 산정한다. 8. 위반액 가. “위반액”은 법 제8조의 2( 지주회사의 행위제한등)제2항 내지 제5항의 규정에 위반하여 법 제17 조(과징금) 제4항 각호의 규정에 해당하는 금액 , 제9조(상호출자의 금지 등)의 규정 에 위반한 행위로 취득 또는 소유한 주식의 취득가액, 법 제9조의 2( 순환출자의 금지 )의 규정에 위반한 행위로 취득 또는 소유한 주식의 취득가액, 법 제10 조의 2( 계열회사에 대 한 채무보증의 금지 )제1항의 규정에 위반하여 행한 채무보증액, 법 제17 조의 2( 시정조치 - 106 - 등에 대한 특례 )제5항의 규정에 의한 주식의 취득가액, 법 제23 조(불공정거래행위의 금 지)제1항제 7호 또는 제2항의 규정에 위반하여 지원하거나 지원받은 지원금액 및 법 제23 조의 2( 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 ) 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하 여 거래 또는 제공한 위반금액을 각각 말한다. 나. 법 제23 조(불공정거래행위의 금지 )제1항 제7호 또는 제2항의 규정에 위반하여 지원하거 나 지원받은 지원금액은 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통해 특수 관계인 또는 다른 회사를 지원한 금액을 말한다. 이 때 지원금액의 산출이 가능한 경우 에는 당해 지원금액을, 지원금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우에는 당해 지원성 거 래규모의 100 분의 10 에 해당하는 금액을 말한다. (1) 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력 ·부동산·유가증권·상품 ·용역 ·무 체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 다. 법 제23 조의 2( 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 )제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 거래 또는 제공한 위반금액은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통 해 특수관계인 또는 계열회사에 제공한 금액 (정상적인 거래에서 기대되는 급부와의 차 액)을 말한다. 이 때 위반금액의 산출이 가능한 경우에는 위반금액을, 위반금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우에는 그 거래 또는 제공 규모 (법 제23 조의 2제1항제 2호의 경우에 는 사업기회를 제공받은 특수관계인 또는 계열회사의 관련매출액)의 100 분의 10 에 해당 하는 금액을 말한다. (2) 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통해 수행할 경우 회사에 상당한 이익 이 될 사업기회를 제공하는 행위 11. 위반행위의 유형 위반행위의 유형은 ① 시장지배적 지위의 남용행위(법 제3조의 2제1항) ②경제력집중 억제규정 위반행위(법 제8조의 2 제2항 내지 제5항, 제9조, 제9조의 2, 제10 조의 2 제1항) ③부당한 공동행 위(법 제19 조)· 사업자단체 금지행위(법 제26 조 제1항) 및 사업자단체 금지행위 참가행위(법 제 28 조 제2항) ④불공정거래행위(부당한 지원행위 제외 )( 법 제23 조 제1항 제1호 내지 제5호 및 제8호) 및 재판매가격 유지행위(법 제29 조) ⑤부당한 지원행위(법 제23 조 제1항 제7호·제2항) ⑥특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위(법 제23 조의 2 제1항·제3항), ⑦보복조치(법 제23 조 의3) 등 7종으로 나눈다. - 107 - III. 과징금 부과 여부의 결정 1. 일반원칙 가. 과징금 부과여부는 위반행위의 내용 및 정도를 우선적으로 고려하고 시장상황 등을 종합 적으로 참작하여 결정하되, 위반행위로 인한 자유롭고 공정한 경쟁질서의 저해효과가 중 대하거나 소비자 등에게 미치는 영향이 큰 것으로 판단되는 경우에는 과징금을 부과하는 것을 원칙으로 한다 . 2. 행위유형별 기준 마. 부당지원행위 (1) 상호출자제한기업집단에 속하는 사업자가 행한 부당지원행위에 대하여는 원칙적으로 과징금을 부과한다. 다만 , 당해 업계의 특수성이나 거래관행 등을 참작할 때 위반의 정 도나 지원효과가 미미한 경우 등에는 과징금을 부과하지 아니할 수 있다 . (2) 상호출자제한기업집단에 속하지 아니한 사업자가 행한 부당지원행위에 대하여는, 지원 객체가 참여하는 관련 시장에서 위반행위로 인하여 나타난 경쟁질서 저해효과가 중대 하거나 악의적으로 행해진 경우에 원칙적으로 과징금을 부과한다. 바. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하는 행위에 대하여는 원칙적으로 과징금을 부과한다. 다만 , 위반의 정도나 위반의 효과가 미미한 경우 등에는 과징금을 부과하지 아니할 수 있 다. IV. 과징금의 산정기준 1. 위반행위 유형별 산정기준 산정기준은 위반행위를 그 내용 및 정도에 따라 “중대성이 약한 위반행위”, “중대한 위반행 위”, “매우 중대한 위반행위”로 구분한 후, 위반행위 유형별로 아래에 정한 중대성의 정도별 부과기준율 또는 부과기준금액을 적용하여 정한다. 이 경우 위반행위 중대성의 정도는 위반행 위 유형별로 마련된 [별표 ] 세부평가 기준표에 따라 산정된 점수를 기준으로 정한다. 다만 , 위 반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 관련시장 현황 , 시장에 미치는 영향 및 그 파 급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해정도, 부당이득의 취득 여부 , 위반행위 전후의 사정 , 기 타 위반사업자와 다른 사업자 또는 소비자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중 대성의 정도를 달리 정할 수 있다 . 이 경우 그 이유를 의결서에 명시하여야 한다 . - 108 - 마. 부당한 지원행위 위반액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정한다. 바. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 위반액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정한다. 2. 1차 조정 (생략 ) 3. 2차 조정 (생략 ) 4. 부과과징금의 결정 바. 부과과징금을 결정함에 있어서 1백만원 단위 미만의 금액은 버리는 것을 원칙으로 한다 . 다만 , 공정거래위원회는 부과과징금의 규모를 고려하여 적당하다고 생각되는 금액단위 미만의 금액을 버리고 부과과징금을 결정할 수 있다 . 부칙 ① (시행일) 이 고시는 고시한 날부터 시행한다. ② (소급효) 이 고시는 시행일 이전의 행위에 대해서도 적용한다. ③ (적용례) 이 고시는 시행 후 심의되는 모든 사건 (이의신청 및 과징금 재산정 건 제외 )에 대 하여 적용한다. 다만 , IV.2. 의 개정규정은 이 고시 시행 후 종료된 위반행위에 대하여 심의 하는 경우부터 적용한다. [별표 ] 세부평가 기준표 - 109 - 1. 점수 산정 방식 가. 기준표에 따른 점수는 세부평가 기준표의 참작사항별 해당 비중치에 부과수준별 해당등 급의 점수를 곱하여 참작사항별로 점수를 산출한 후 각 점수를 합하여 산정한다. 나. 위반행위가 각 참작사항의 항목 중 두 가지 이상에 해당하는 경우에는 높은 점수의 기준 을 적용한다. 2. 위반행위 유형별 세부평가 기준표 바. 부당한 지원행위 사. 특수관계인에 대한 부당한 이익 제공행위 부과수준 상(3 점)중(2 점)하(1 점) 참작사항비중 위반 행위 내용 및 정도 지원효과0.4 . 지원객체가 속한 시장에 서 경제력이 집중되거나 공정경쟁을 저해할 우려 가 현저한 경우 . 중소기업, 경쟁사업자 등 에 피해가 나타나거나 나 타날 우려가 현저한 경우 . 지원객체가 속한 시장에 서의 경제력 집중 또는 공정경쟁을 저해할 우려 가 상당한 경우 . 중소기업, 경쟁사업자 등 에 피해가 나타나고 있거 나 나타날 우려가 상당한 경우 . 상(3 점) 또는 중(2 점)에 해 당되지 않는 경우 지원의도0.2 . 상호출자제한 기업집단 전체 차원 또는 특수관 계인 등이 지원의도를 가지고 적극적으로 관여 한 경우 . 지원객체의 요청에 의하 는 등 수동 적으로 관여한 경우 . 상(3 점) 또는 중(2 점)에 해 당되지 않는 경우 지원성 거래규모 0.4 . 지원 객체의 규모 대비 현저한 규모의 지원인 경 우 . 지원 객체의 규모 대비 상 당한 규모의 지원인 경우 . 상(3 점) 또는 중(2 점)에 해당되지 않는 경우 부과수준 상(3 점)중(2 점)하(1 점) 참작사항비중 위반행위 내용 0.5 . 행위의 의도‧목적 , 당해행 위에 이른 경위 , 관련업계 의 거래관행 등을 고려할 때 부당성의 정도가 현저 한 경우 . 행위의 의도‧목적 , 당해행 위에 이른 경위 , 관련업계 의 거래관행 등을 고려할 때 부당성의 정도가 상당 한 경우 . 상(3 점) 또는 중(2 점)에 해 당되지 않는 경우 위반 행위 정도 위반액0.3 . 위반액이 200 억원 이상인 경우 . 위반액이 50 억원 이상 200 억원 미만인 경우 . 위반액이 50 억원 미만인 경우 - 110 - 끝. 특수 관계인 지분 보유 비율 0.2 . 특수관계인의 거래상대방 회사에 대한 지분보유 비 율이 80% 이상인 경우 . 거래상대방이 특수관계인 인 경우 . 특수관계인의 거래상대방 회사에 대한 지분보유 비 율이 50% 이상 80% 미만 인 경우 . 특수관계인의 거래상대방 회사에 대한 지분보유 비 율이 50% 미만인 경우