원고가 전문음식점 영업허가를 받았으나, 피고가 영업장소 일부가 주차장 용도라며 시설개수명령을 내리고 불이행을 이유로 허가를 취소함.

【원 고】 원고 【피 고】 광주시동구청장 【변론종결】 1984. 12. 11. 【주 문】 피고가 1983. 8. 16. 원고에게 한, 전문음식점 영업허가취소처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고로부터 전문음식점영업허가를 받아, 광주시 동구 충장로1가 19 및 20 지상 철근콘크리트조 스라브즙 4층 건축물 중의 지하실 92평 (이하 이 사건 영업장소라 한다)에서 "피라밋"이라는 상호로 영업을 하는 원고에 대하여, 피고가 1983. 8. 16. 위 영업허가를 취소한다는 행정처분 (이하 이 사건 영업허가취소처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 제2호증의 1.2 제3호증, 제4호증의 1.2, 제5호증, 을제1 내지 35호증의 각 기재내용과 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여, 피고가 원고에게 위의 전문음식점영업허가를 한 경위 및 이 사건 영업허가취소처분을 하게 된 경위를 살펴보면, 피고가, 1982. 12. 18. 원고에 대하여, 원고가 소외 3소유인 이사건 영업장소가 위치한 위 건축물 중의 이 사건 영업장소 전 면적 92평에 관하여 그 시설기준확인 등의 소정절차를 거치어, 전문음식점영업허가를 한 사실 (이 사실은 피고소송수행자가 이를 자인 하는 바이기도 하다), 그리하여 원고가 이 사건 영업장소에서 그 영업을 하고 있던 중, 1983. 3. 31. 피고가 원고에게 이 사건 영업장소는 당초에 위의 건축물부설주차장으로 그 용도가 구분되어 있다가 그중 33평 7홉 부분만이 유흥음식점으로 그 용도가 변경되었고, 나머지 58평 3홉 부분은 여전히 위의 건축물부설주차장용도로 남아 있으니, 동년 4. 3.부터 동년 15.까지 사이에 그 각 용도로 구획 개수하라는 식품위생법 제25조 제1항에 터잡은 시설개수명령을 내린 다음, 동년 6. 8. 원고가 그 시설개수명령을 그 기간내에 이행하지 아니하였다는 이유로 동월 13.부터 동월27.까지 15일간 그 영업의 정지를 명한다는 처분을 하고, 그 영업정지기간이 끝난 후에는 재차의 시설개수명령을 함이 없어, 청문의 절차만을 거치어, 앞서본 시설개수명령의 불이행을 이유로 식품위생법 제26조 제1항 제3호, 제25조 제1항에 의거하여 이 사건 영업허가취소처분을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 방해가 되는 증거가 없다. 위 인정사실에 터잡아 관계법령을 검토하여 이 사건 영업허가 취소처분이 적법한가의 여부를 가려보건대, 식품위생법 제26조 제1항에서는 영업허가의 취소 또는 영업의 정지 및 영업소의 폐쇄등의 사유에 관하여 규정하면서, 그 하나로 동법 제25조의 규정에 의한 명령에 위반한 때를 들고 있고, 동법 제25조 제1항에서는, 영업자가 그 영업의 시설에 관하여 동법 제22조의 규정에 의한 시설기준에 위반하였을 때에는 기간을 정하여 시설의 개수를 명할 수 있다고 규정하면서, 동법 제22조의 시설기준에 관하여는 동법시행령 제9조 제1항, 동법시행규칙 제24조에 상세히 규정하고 있는 바, 피고가 이 사건 영업허가취소처분의 근거로 삼은 위 각 규정 중의 동법 제25조의 시설개수명령의 기준이 되는 동법 제22조, 동법시행령 제9조 제1항, 동법시행규칙 제24조 소정의 시설기준을 살펴보아도, 원고의 업종에 속하는 식품접객영업의 시설기준으로 그 영업장소가 주차장용도인지의 여부를 규정한 바는 없는 바, 그러하다면 원고가 그 영업허가를 받은 장소인 이 사건 영업장소 92평 중에 피고소송수행자의 주장과 같이 58평 3홉의 주차장용도부분이 포함되어 있다 하더라도 그 이유만으로는 원고에 대하여 식품위생법 제25조 제1항에 기한 시설개수명령은 내릴 수 없다 할 것이고, 이와같이 선행하는 시설개수명령이 위법한 이상 그 명령위반을 이유로 한 이 사건 영업허가취소처분 또한 위법하다 할 것이고 (다만 주차장법에 의거하여 그 주차장 설치의무자에게 주차장설치명령등을 내리고 그에 따른 후속조치를 취하는 것은 별문제임), 설령 위 시설개수명령을 적법한 것으로 보아준다 할지라도 식품위생법 제25조 제1항에 의하면, 그 시설개수명령은 기간을 정하여 명하도록 되어 있고 그 기간내에 그 명령을 이전하지 아니한 경우에 동법 제26조 제1항에 의하여 영업허가의 취소 또는 영업의 정지 및 영업소의 폐쇄 등의 처분을 할 수 있도록 규정되어 있으므로 앞서 본 바와 같이 위 시설개수명령위반을 이유로 일단 그 영업의 정치처분을 한 바 있다면, 그 이후 그 시설개수명령위반을 이유로 그 영업허가의 취소처분을 하기 위하여서는 이에 앞서 또 다시 기간을 정하여 시설개수명령을 내리고, 그 명령에 위반한 경우에 비로소 그 영업허가를 취소할 수 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채, 종전의 그 영업정지처분사유를 들어 곧 바로 다시 영업허가취소처분 사유로 삼아 한 이 사건 영업허가취소처분은 이점에 있어서도 위법하다고 보아야 할 것이다. 그러하다면 이 사건 영업허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1985. 1. 15. 판사 김종화(재판장) 김상기 이용희