소프트웨어 재판매 계약을 맺고 재고를 보유한 피고가, 계약 지위를 인수한 원고로부터 재고 판매 금지와 최종수요자 정보변경 거절을 당해 분쟁이 발생함.

- 1 - 서울고등법원 제14민사부 판결 사 건2013나2006955(본소) 채무부존재확인 2013나75191(반소) 손해배상(기) 원고(반소피고), 피항소인 A 주식회사 대표이사 ○○○ 소송대리인 변호사 ○○○, ○○○ 피고(반소원고), 항소인 B 주식회사 대표이사 ○○○ 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○○, ○○○, ○○○ 제1심판결수원지방법원 성남지원 2013. 3. 20. 선고 2012가합200642 판결 변 론 종 결2014. 11. 27. 판 결 선 고2015. 2. 5. 주문 - 2 - 1. 당심에서의 본소 청구취지 변경에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 C 소프트웨어 거래에 관하여, 구입강제 로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제56조 제1항에 의한 손해배상채무 및 소프트웨어 최신 버전 업그레이드 약정 위반 또는 불이익변경으로 인한 손해 배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 나. 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 C 소프트웨어 거래에 관하여, 최종수요 자 정보 변경 약정 위반으로 인한 손해배상채무는 제2항에서 지급을 명하는 금 원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 다. 원고(반소피고)의 나머지 본소 청구를 기각한다. 2. 당심에서 제기된 반소 청구에 따라, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 804,433,995원 및 이에 대하여 2013. 12. 15.부터 2015. 2. 5.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 3. 피고(반소원고)의 나머지 반소 청구를 기각한다. 4. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 20%는 원고(반소피고)가, 80%는 피고(반소원고) 가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 청구취지및항소취지 1. 청구취지 [본소] 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에 대한 C 소프트웨어 거래에 관하여, ① 구입강제로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 - 3 - (이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제56조 제1항에 의한 손해배상채무 및 ② ㉮ 최종수요자 정보 변경 약정 위반, ㉯ 소프트웨어 최신 버전 업그레이드 약정 위반 또는 ㉰ 불이익 변경으로 인한 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다(원고는 제1심에서 ‘C 소프 트웨어 거래에 관한 손해배상채무’의 부존재 확인을 구하다가, 당심에 이르러 위와 같 이 손해배상채무를 구체화하는 것으로 청구취지를 변경하였다). [반소] 원고는 피고에게 5,245,643,234원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다 음날부터 이 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(피고는 당심에 이르러 반소를 제기하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 이유 1.기초사실 가.피고와 C 사이의 거래관계 1)피고는 1999년경 글로벌 소프트웨어 솔루션 업체인 C 1) (이하 ‘C’라 한다)와 사이 에, 1999. 1. 1.부터 3년간 C가 개발한 소프트웨어 등(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)을 피 고가 공급받아 대한민국 내에서 재판매(resell)하는 것을 내용으로 하는 계약(C Business Partner Agreement, 갑 제 5호증의 1)을 체결하였다. 위 계약은 계약기간 만료 후 총칙 제14조(Contract Renewal; Termination)에 의하여 매년 자동으로 갱신되었다. 2)피고와 C는 2003년경 계약기간을 2003. 1. 1.부터 3년으로 하여 같은 내용이되, 1) C는 프랑스국 법인으로서 그 등록사무소는 ○ rue ○○○, ○○○○○, Gentilly, France에 위치한다. 1999. 체결한 계약서에는 위 계약 체결의 주체가 ‘C entity'로만 기재되어 있다. - 4 - 총칙 (Basic General Terms) 제3조 상호 관계 일반 (Our General Relationship) 쌍방의 의무 (Mutual Responsibilities) 2. 계약 당사자 누구도 상대방의 사전 서면 동의에 의하지 아니하고는 계약을 이전 내지 양도하지 아니한다. (일부 생략) 제10조 계약의 변경 (Changes to the Agreement) 이 사건 계약에 대한 일체의 변경이 유효하기 위하여는, 양 당사자가 서면으로 변경에 합 의하여야 한다. 서면으로 동의하지 않는 한 변경은 소급하지 않는다. 제15조 준거법 (Governing Law) 이 사건 계약은 캘리포니아주 법률에 따라 적용 및 해석된다. (이하 생략) 재판매자 부속약정 (Reseller Attachment) 2) 이 부속약정은 귀사가 C 소프트웨어 제품을 재판매하고자 하는 영업파트너인 경우에 사용된다. 제2조 귀사의 의무 (Your Responsibilities) 귀사는 다음과 같이 동의한다: 5. 구속력없고 서면으로 된, 예상되는 판매 전망자료(forecast)를 분기마다 제출한다. Exhibit A C SOFTWARE PRODUCTS {이 사건 제품 목록} Exhibit B PRICING EXHIBIT 1. PARTNER DISCOUNT 귀사는 모든 구입된 C 개발, 배포 라이센스 및 유지에 관하여 50% 할인을 받는다, 위 할 피고에게 국내에서의 독점 판매권을 부여하는 계약(C Business Partner Agreement, 이 하 ‘이 사건 계약’이라 한다. 갑 제5호증의 2)을 체결하였다. 위 계약은 종전 계약과 마찬 가지로 총칙 제14조에 의하여 계약기간 만료 후 매년 자동으로 갱신되었다. 이 사건 계약 의 주요 내용은 아래와 같다. - 5 - 인은 파트너가 각 분기동안 정해진 목표량 이상을 달성하였을 경우를 전제로 정해진 것이 다. (생략) 매 새로운 영업년도마다, 달성된 총매출액이 전 영업연도의 매출 목표 금액의 85% 미만이 면 40%의 할인율이, 85% 이상이면 50%의 할인율이 적용된다. 나.이 사건 제품의 구매절차 1)이 사건 제품은 생산계획 및 스케줄링 시스템 최적화, 비즈니스 매니지먼트 효율 화를 목적으로 하는 소프트웨어 3) 로서, 제품 판매시 최초 1년간의 유지보수비용(업그레이 드)은 제품가격에 포함되나, 그 이후에 이를 사용하기 위하여는 제품가격의 18%를 유지 보수비용으로 C에 제공하여야 하였다. 2)이 사건 제품의 통상적인 구매절차는 다음과 같다. 가)C와 피고 사이의 거래는 C 그룹의 싱가포르 자회사인 C Singapore Pte Ltd.(C 아시아 지역본부, 이하 ‘C 싱가포르’라고 한다)의 영업책임자인 D이 담당하였다. 나)C는 이 사건 제품 가격표 사본을 피고에게 제공한다. 피고는 매 분기별로 제품 의 최종수요자(End User) 및 제품이 사용될 시스템정보가 포함된 구매주문서(Purchase Order, PO, 을 제71호증의 3과 같은 양식이다)를 C에 발송한다. 다)구매주문서에는 구매주문번호, 일자, 제품 종류, 수량 및 가격, 최종 사용자 정 보, 적용분야, 설치기반, 시험설치 및 테스트장소 등이 기재되는데, C는 접수된 구매주문 서에 대한 확인절차를 거친 후 피고에게 이 사건 제품 및 Evaluation License 4) 를 제공하 2) 이 사건 계약 22면 내지 23면 부속약정 3) C 제품은 개발용(Development, DL), 운영용(Deployment, Runtime, RT)의 2가지가 있는바, 개발용은 구매주문 즉시 C가 CD 형태로 제공하나, 운용용은별도의 CD 제공 없이 라이센스 키만 발급하게 된 다. 기존 제품의 유지보수(Maintenance) 및 업그레이드를 위한 제품은 별론으로 한다. 4) 통상 2주 정도만 유효한 임시 라이센스 키이다. - 6 - 고 대금청구서(invoices)를 발송한다. 라)피고는 구매주문일로부터 90일 후 대금을 납부하고 C는 최종수요자가 이 사건 제품을 자신의 시스템이나 장비에 설치하여 사용할 수 있도록 최종수요자의 특정 컴퓨터 단말기 기기번호까지 지정하여, 국내 대리점인 피고를 통하여 최종수요자에게 라이센스 키(License Key)를 제공 5) 한다. 다.E의 C 인수 1)E Corporation(이하 ‘E 본사'라 한다)은 2008. 7. 27. C와 사이에 E 본사가 직접 또는 그 자회사를 통하여 C의 주식을 공개매수하는 형태로 C를 인수하기로 하는 내용의 MOU(을 제123호증)를 체결하고, 그 무렵 글로벌 차원에서 C를 인수한다고 공표하였다. 6) 2)E 본사는 2009. 6. 1. C의 기존 거래처들에 대하여 “영업의 이전 (Transfer of Business)”이라는 제목 하에, ‘E은 2008. 12. 29. C에 대한 인수(acquisition)를 완료하였 다. (중략) C에 대한 통합(integration) 절차는 일정에 따라 계속되고 있고 2009. 7. 1. “영업의 이전”이라고 표명되는 통합상의 주요 단계를 완료할 예정이다. 그 날을 기하여 5) 라이센스 키는 “Access key sheet No = 00000"라는 제목의 이메일로 송부되며 일련번호로 구성되어 있다. 6) 원고는 C의 인수절차가 다음과 같다고 주장하나, 을 제123호증의 기재 및 원고의 2014. 8. 21.자 문서 제출서에 첨부된, 번역문이 첨부되지 아니한 2 내지 5의 각 자료만으로는 그 주장사실을 인정하기에 는 부족하다. 다만 뒤에서 보는 바와 같이 원고는 C로부터 이 사건 계약을 인수한 것에 불과하다고 보이고, C에 대한 인수절차를 진행한 E 본사나 그 계열사들은 원고와 별개의 법인인바, 원고의 위 주 장사실의 진위에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다. §2008. 7. 2.8. E 본사는 상장회사인 C를 인수하기로 결정. §2008. 8. 12. E International Group B.V.의 자회사로 특수목적법인인 F(원고의 2014. 8. 21.자 문 서제출서 첨부자료 2.의 표기에 따른다)를 설립하여 C의 주식을 공개매수. §2008. 12. 29. F는 잔여주식을 squeeze out 한 후 C의 상장 폐지. §2009. 9. 29. E International Group B.V.는 F의 주식 전부를 E France에 매각. §2009. 10. 30. F는 자산 전체를 E France에 이전하고 해산(해산의 효력은 2009. 1. 1. 소급하여 발 생) §2009. 11. 30. C는 자산 전체를 E France에 이전하고 해산(해산의 효력은 2009. 7. 1.로 소급하여 발생) - 7 - 모든 거래 이행행위는 귀국에서 영업을 하고 있는 E사로 통합될 것이다. C와 귀사와의 계약 조건(변경사항 포함)에 따라, C의 E 조직(본 서신의 부록에 특정된 각 국가별 E 회 사)에 대한 위 계약의 이전(C's assignment of the Agreement)에는 귀사의 동의가 필요 하다. 종전 계약 조건 그대로 양사가 영업을 계속할 수 있도록 아래의 표시된 부분에 서 명하여 줄 것을 요청한다.’는 취지 7) 의 이메일(을 제3호증의 2)을 발송하였다(다만, 위 이 메일의 발송인은 ‘E의 소속회사인 C의 아시아 태평양 부사장 D‘이다). 3)이러한 글로벌 M&A의 후속 작업 중 하나로 C는 아시아 각 나라(오스트리아, 뉴 질랜드, 일본, 싱가포르, 중국, 홍콩, 타이완, 태국, 인도, 대한민국)의 회사들과 종래 체결 한 계약(C 자회사가 체결한 계약관계 포함)을 아시아 각 나라를 관할하는 E의 자회사들 에게 2009. 7. 1.자로 이전하였다. 라.원고의 이 사건 계약 인수 및 새로운 계약의 체결 1)이에 앞서 2008. 10. 8. D의 요구에 따라 C와 피고는 이 사건 계약에 관한 “Supplemental Deed”(을 제65호증)를 체결하였는데, 그 주요 내용은 2009. 1. 1.부터 피 고의 한국에서의 독점 판매대리점의 지위가 중단된다는 것이었다. 2)C는 2009. 1. 1. 이후 E 소속 회사가 되어 피고는 구매주문서를 C 싱가포르 사무 실에 송부하였고 D은 부사장으로 승진하였다. D은 ‘E 소속회사인 C의 아시아 태평양 부 사장’의 자격으로 2009. 5. 19. 피고에게, 위 다.의 2)항 기재와 같은 내용의 이메일(갑 제 32호증의 1)을 발송하였고, 피고는 C가 원고에게 이 사건 계약을 이전함에 동의한다는 7) 위 이메일의 부록에는 ‘2009. 7. 1.부터 C(또는 그 자회사)와 귀사간의 계약상 발생하는 모든 권리, 의 무는 귀사가 위치하고 있는 장소에 상응하는 E 회사에게 이전되다.’는 기재가 되어 있는바, 위 이메일 본문의 “계약의 이전"이라는 문구와 종합하여 보면, 당사자들이 의도한 것은 이 사건 계약에 의하여 발생하는 개별 권리 및 의무의 이전을 포괄하는 것으로서, ‘이 사건 계약의 인수’ 또는 ‘이 사건 계약 상의 지위의 이전’으로 봄이 타당하다. - 8 - 내용의 서신에 서명하여 회신하였다(갑 제32호증의 2). 3)E의 한국 내 자회사인 원고는 E 본사의 지시에 따라 2009. 5.경 피고와 사이에 E Business Partner Agreement 8) (을 제66호증)를 체결하였다. 4)원고는 C로부터 2009. 7. 1.자로 이 사건 계약상의 지위를 인수하였고, 피고는 그 무렵 위 계약상의 지위 이전에 동의하였다. 마.원고와 피고 사이의 분쟁 1)피고는 2008. 9. 8.경 원고측의 인수 실사과정에서 그때까지 과다하게 선구매된 재고에 대하여 대책을 세워달라는 서신을 D에게 보냈으나, D은 이를 상급자에게 보고하 지 아니하였다. 2)원고는 2009. 7. 1. 피고에 대하여 종래 C로부터 구매하였던 제품 재고의 판매를 금지하였고, 이에 대한 피고의 구제요청을 2010. 12. 28. 거절하였다(을 제56호증). 3)피고는 2011. 10. 10.경 한국공정거래조정원에 원고를 상대로, D이 피고에게 이 사건 제품의 구입을 강제하여 재고가 발생하였다고 주장하면서, ‘원고는 피고에게 피고가 2002년부터 2008년 12월까지 구매한 제품의 재고 상당액의 손해를 배상하고, 2009년도 에 구매한 제품을 업그레이드하여 주며 라이센스 키를 제공하라.’는 취지의 조정신청을 제기했다. 이에 대하여 한국공정거래조정원은 원고로 하여금 피고에게 10억 원을 지급하 라는 내용의 조정권고를 하였으나, 원고가 이의하고 2012. 4. 6. 이 사건 본소를 제기하였 다. 4)한편, 공정거래위원회는 2013. 12. 12. 피고의 원고에 대한 2002. 1. 1.부터 2009. 6. 30.까지 기간 중 행위에 대하여 원고에게 책임이 있다고 보기 어렵고, 2009. 7. 1. 이후 8) 위 계약 제16조에 의하면, 위 계약의 준거법은 대한민국법이다. - 9 - 의 행위에 대해서는 원고가 판매목표를 강제하였다는 증거가 확인되지 않아 공정거래법 에 위반된다고 보기 어렵다는 이유로 ‘무혐의’ 처리하였다. [인정근거] 갑 제1 내지 3, 5, 32, 34호증, 을 제1 내지 3, 9, 35, 56, 65, 66호증(가지 번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 특별히 구분하여 기재하는 경우를 제외하고는 이와 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.본소 및 반소에 관한 당사자들의 주장 가.구입강제로 인한 공정거래법 제56조 제1항에 기한 손해배상채무 관련 주장 1)원고의 주장 요지 가)C의 구입강제행위 여부 C는 2002년부터 2009. 6.까지 피고에게 이 사건 제품을 구입하도록 강제한 사 실이 없다. 이 사건 제품의 판매물량 책정 등 영업계획의 수립에 있어 어떠한 강제성 도 없었고, 피고와 C가 시장상황 및 양사의 영업현황에 따라 영업계획을 수립하고 긴 밀하게 업무협의를 할 필요가 있으므로, 함께 영업진행상황표를 작성하고 내용을 협의 하는 것은 당연한 일이었다. D과 피고 사이에 오간 이메일은 C와 피고가 영업 진행상 황을 확인하고 고객들에 대한 판촉전략을 상의하며 전체적으로 피고에게 영업에 최선 을 다하도록 부탁하면서 더 많은 실적을 냈으면 좋겠다는 희망을 표시하는 정도의 이 메일에 불과하였다. 또한 피고의 판매목적 달성율에 따른 할인율의 차등적용은 정당한 인센티브 제공 방법이었다. 나)원고의 손해배상채무의 승계 여부 원고는 어떠한 C 계열사와도 합병하거나 ‘실질적으로 합병’한 사실이 없고, C로 - 10 - 부터 이 사건 계약과 무관한 법률관계를 승계하거나 인수한 바 없어, 구입강제로 인한 공정거래법 위반의 손해배상의무를 승계한 바 없다. E 국외 법인의 C 인수과정은, 외국법령을 준거법으로 하는 국외 법인들간의 글 로벌 거래를 통하여 진행되었는바, 우리나라 법인인 원고는 이와 독립된 별개의 법인 으로서 국외 법인들 간에 이루어진 인수절차상 어떠한 법률관계의 당사자도 아니었을 뿐만 아니라, 그 의사 결정 및 계약 이행에도 관여한 바 없다. C의 구입강제로 인한 피고의 손해배상청구권이 발생하였다 하더라도 그 소멸 시효는 각 구매대금 지급시점으로부터 개별적으로 진행하므로, 현재로부터 역산하여 3 년 전에 이루어진 구입강제행위에 대해서는 위 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었 다. 다)구입강제 관련 공정거래법상 손해배상채무의 부존재 확인 따라서, C의 구입강제로 인한 원고의 공정거래법상 손해배상채무는 존재하지 아니한다. 2)피고의 주장 요지 가)C의 구입강제행위 여부 C의 한국 영업담당자인 D은 피고에게 일방적으로 설정한 판매목표량을 강요하 였고, 2002년부터 2009년까지 매 분기마다 진행되는 피고와의 미팅에서나 이메일을 통 하여 피고의 대표이사에게 자신이 원하는 목표 수량을 주문하도록 요구하면서 협조하 지 아니할 경우 피고에 대한 실적평가가 부정적으로 되어 판매계약의 갱신이 어려워질 수도 있다고 위협하였다. 또한 이 사건 계약에 의하면, 피고는 C로부터 50% 할인된 가 격으로 이 사건 제품을 공급받도록 되어 있는데, 연간 목표량의 85% 미만을 판매하는 - 11 - 경우에는 40%의 할인율이 적용된다. 이와 같이 C는 거래상의 지위를 부당하게 이용하 여 아직 최종수요자가 확정적으로 구매계약을 체결하지 아니하여 피고가 자발적으로는 구매할 의사가 없는 제품을 구매하도록 강제하였다. 따라서, C의 피고에 대한 공정거 래법 제56조 제1항에 기한 손해배상의무가 발생하였다. 나)원고의 공정거래법상 손해배상채무의 승계 E 본사 및 그 계열사들(이하 ‘E측’이라 한다)이 C 그룹을 인수한 구체적인 법적 형식과는 무관하게, E측이 C의 영업 조직을 인수하는 과정 및 그 과정에서 거래처, 고 객 등에 대하여 발송한 통지의 내용 등을 종합하면, E측이 C 그룹을 실질적으로 합병 하였다. E측이 피고를 포함한 C의 기존 거래처에 대하여 통지한 내용, E 관련 직원들의 명함에 C 상표가 그대로 사용되었다는 점 등을 종합하면, 원고는 C와 피고 간의 거래 관계에 대한 영업양수인의 책임, 또는 적어도 영업양수의 광고를 한 자로서 포괄적인 책임을 부담한다. 원고가 C로부터 이 사건 계약상 지위를 이전 받은 것에 불과하다 하더라도, 구 입강제로 인한 공정거래법 위반의 손해배상의무는 계약의 성립 및 이행과 관련된 부수 적인 채무로서 계약상 지위의 양도에 수반하여 이미 원고에게 이전되었다. 다)손해배상의 청구 원고는 C의 공정거래법상 손해배상채무를 승계한 자로서, 피고가 제품을 강제 구입함으로써 지출한 금융비용(재판매된 경우 재판매시까지, 재판매하지 못한 경우 발 주서 발행일로부터 2013. 11. 30.까지 발생한 이자 상당액) 중 일부인 500,000,000원 및 2009. 7. 1. 강제구입된 제품을 팔지 못하게 됨에 따른 제품 구입원가 합계 - 12 - 4,745,643,234원, 합계 5,245,643,234원 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있 다. 나.최종수요자 변경 등 협력의무 관련 주장 1)원고의 주장 요지 C가 피고에게 이 사건 제품의 구입을 강제하면서 재고 제품에 대하여, 추후 고 객과의 거래가 확정되거나 다른 고객에게 판매하게 된 경우 최종수요자 정보를 변경하 여 주거나 최신 버전으로 업그레이드 해주기로 약정한 사실이 없다. 설령 C가 피고와 위와 같은 약정을 하였다고 하더라도 원고는 C의 지위를 포괄적으로 승계한 사실이 없으므로, 위 약정의 효력이 원고에게 당연히 미친다고 할 수 없다. 따라서 원고가 피 고에게 위 약정에 따른 의무의 이행을 거절한다고 하더라도 이를 들어 채무불이행이라 거나 불이익하게 거래조건을 변경한 불공정행위에 해당한다고 할 수 없다. 2)피고의 주장 요지 C는 피고에게 이 사건 제품의 구입을 강제하면서 재고 제품에 대하여 추후 고 객과의 거래가 확정되거나 다른 고객에게 이를 판매하게 된 경우 최종수요자 정보를 변경하여 주거나 최신 버전으로 업그레이드 해주기로 약정하였다. C를 포괄적으로 승 계한 원고는 위 약정에 따라 피고에게 재고 제품에 대하여 최종수요자 정보를 변경하 여 주거나 이를 최신 버전으로 업그레이드를 하여 줄 계약상 의무가 있음에도 위 의무 이행을 거절하고 있다. 이는 채무불이행에 해당하거나 원고가 거래상의 지위를 이용하 여 피고에게 불이익하게 거래조건을 변경한 불공정행위에 해당한다. 피고는 원고의 위 채무불이행 또는 불공정거래행위로 인하여 손해를 입었으므로, 원고는 피고에게 위 손 해를 배상할 의무가 있다. - 13 - 원고는 피고에게, 원고가 매도인으로서의 협력의무를 거절함에 따라 피고가 더 이상 팔지 못하게 된 종전 재고 제품 구입원가인 4,745,643,234원 및 재고의 재판매로 인하여 원고가 얻을 수 있었던 판매이익 상당액인 434,226,356원(= 구입원가 4,745,643,234원 × 2002년부터 2008년까지 피고의 평균 당기순이익률 9.15%), 합계 5,179,869,590원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3.본소 및 반소에 관한 판단 9) 가.준거법의 결정 1)이 사건 계약 인수의 준거법 C와 피고는 이 사건 계약 제15조에 의하여 이 사건 계약의 준거법을 미합중국 캘리포니아주 법률로 하기로 명시적으로 정한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 국제사법 제25조 제1항 10) 에 따라 이 사건 계약의 준거법은 미합중국 캘리포니아주 법률이 된다. 계약 인수 혹은 계약상 지위 이전의 준거법에 관하여 국제사법에 명시적인 규 정이 없으나, 채권 양도 및 채무 인수의 준거법 결정에 관한 국제사법 제34조 11) 를 유 추적용하여 계약 인수 당사자 사이의 법률관계는 이 사건 계약양수도의 원인계약의 준 9) 피고는 제1심에서, 이 사건 소는 확인의 이익이 없거나 재판에 이를 정도로 성숙하지 못하였으므로 부적법하다며 본안전항변을 하였다. 그런데, 피고는 당심에 이르러 원고가 채무부존재 확인을 구하 는 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였는바, 이로써 본소에 대한 본안전 항변을 철회한 것으로 볼 것이다. 한편, 원고는 2014. 5. 1. 당심 제4차 변론기일에서 반소에 대한 본안전 항변을 철회하였다. 10) 제25조 (당사자 자치) ① 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다. 다만, 묵시적인 선택은 계약내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다. 11) 제34조 (채권의 양도 및 채무의 인수) ① 채권의 양도인과 양수인간의 법률관계는 당사자간의 계약의 준거법에 의한다. 다만, 채권의 양도 가능성, 채무자 및 제3자에 대한 채권양도의 효력은 양도되는 채권의 준거법에 의한다. ② 제1항의 규정은 채무인수에 이를 준용한다. - 14 - 거법에 의하되, 계약 인수의 가능성, 계약의 상대방 및 제3자에 대한 계약인수의 효력 은 이전의 대상인 당해 계약의 준거법에 의한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 계약의 상대방인 피고 및 제3자에 대한 계약인수의 효력은 미 합중국 캘리포니아주 법률을 준거법으로 한다고 볼 것이다. 2)공정거래법위반행위의 준거법 공정거래법 제23조 제1, 2항 위반으로 인한 같은 법 제56조의 손해배상의무는 그 성질상 불법행위 책임에 해당하고(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다26035 판결 등 참조), C의 구입강제행위가 있었다면 그 거래의 형태 등에 비추어 그 불법행위지는 손 해가 발생한 대한민국 내로 봄이 타당하므로 국제사법 제32조 12) 제1항에 따라 대한민 국의 법률이 준거법이 된다. 그런데, 국제사법 제32조 제3항은 가해자와 피해자간에 존재하는 법률관계가 불법행위에 의하여 침해되는 경우에는 같은 조 제1, 2항의 규정에 불구하고 그 법률관 계의 준거법에 의하도록 하는 한편, 국제사법 제7조 13) 는 입법목적에 비추어 준거법에 관계없이 해당 법률관계에 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정은 이 법에 의하여 외 국법이 준거법으로 지정되는 경우에도 이를 적용하도록 규정하고 있다. 12) 제32조 (불법행위) ① 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의한다. ② 불법행위가 행하여진 당시 동일한 국가안에 가해자와 피해자의 상거소가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 그 국가의 법에 의한다. ③ 가해자와 피해자간에 존재하는 법률관계가 불법행위에 의하여 침해되는 경우에는 제1항 및 제2항 의 규정에 불구하고 그 법률관계의 준거법에 의한다. ④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 외국법이 적용되는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권 은 그 성질이 명백히 피해자의 적절한 배상을 위한 것이 아니거나 또는 그 범위가 본질적으로 피 해자의 적절한 배상을 위하여 필요한 정도를 넘는 때에는 이를 인정하지 아니한다. 13) 제7조 (대한민국 법의 강행적 적용) 입법목적에 비추어 준거법에 관계없이 해당 법률관계에 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정은 이 법에 의하여 외국법이 준거법으로 지정되는 경우에도 이를 적용한다. - 15 - 살피건대, 공정거래법의 입법목적 14) 과 관련규정을 고려하면, 당사자간의 준거법 의 지정합의 및 국제사법 제32조 제3항에도 불구하고 공정거래법은 당사자의 합의에 의하여 적용을 배제할 수 없을 뿐만 아니라, 계약관계의 준거법이 외국법으로 지정되 었더라도 그 적용이 배제되지 않는 강행규정에 해당한다고 할 것이다(서울고등법원 2010. 2. 11. 선고 2009나31323 판결 15) 참조). 따라서 공정거래법 위반 여부와 그로 인한 손해배상채무의 발생 및 그 손해배 상채무의 승계 여부에 관하여는 대한민국법을 준거법으로 한다. 나.입증책임 채무부존재 확인소송에 있어서는, 채무자인 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발 생원인사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하는바(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결 참조), 이와 같 은 입증책임에 따라 본소, 반소를 함께 살핀다. 다.C의 구입강제로 인한 공정거래법상 손해배상채무에 관한 판단 1)인정사실 가)피고는 C의 한국 영업 담당자인 D에게 매주, 각 항목별 ‘Status'란에 계약체결 가능성을 백분율 숫자로 표시한 영업전망자료(Business Forecast)를 작성하여 이메일로 보고하였는데, 계약체결이 확정적인 경우 'Status'란에 100을 표시하고 계약 체결 전망이 14) 공정거래법은 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행 위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업 활동을 조 장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하는 것을 그 입법 목적으로 한 다(공정거래법 제1조). 15) 원고가 피고들과 사이에 피고들 제품에 관한 배급.판매대리계약을 체결하였는데, 원고가 피고들의 구입강제행위 등이 있었음을 주장한 사건이다. 위 사건의 상고심인 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다 28185 판결은 공정거래법을 국제적 강행법규로 본 이유에 대한 설시 없이 원심인 위 서울고등법원 판결을 지지하여 상고를 기각한 바 있다. - 16 - 불확실할수록 낮은 순자를 표시하였다. D은 이에 대하여 줄곧 매출 목표 달성을 위하여 더욱 노력할 것을 요청하는 취지의 회신을 보냈다. 나)D은 매분기말 한국을 방문하여 피고 대표이사 G와 다음 분기 영업전망을 논의 하여 영업전망자료를 확정하였는데, D은 'Status'란에 100이라고 표시한 것 뿐만 아니라 그 이하로서 최종수요자가 결정되지 아니하였거나 수주 전망이 낮은 경우에까지 주문을 독려하였다. 다)이에 따라 피고는 최종수요자가 결정되지 아니한 상태에서 이 사건 제품을 구 매하여 재고로 보유하고 있다가, 최종수요자가 확정된 경우 또는 구매 후 최종수요자가 변경된 경우 최종수요자 정보 변경을 요청하였고 D은 20여 회에 걸친 피고의 요구에 대 하여 매번 최종수요자 정보를 변경하여 주었다. 라)이 사건 계약에 의하면 피고는 원칙적으로 표준가격에서 50%의 할인율을 적용 받을 수 있으나, 연간 목표량의 85% 미만을 판매하는 경우 할인율은 40%가 된다[이 사건 계약의 재판매자 부속약정(Reseller Attachment) Exhibit B]. 마)피고는 그 매출액의 95%는 C 제품에 의존하여 왔는데, 2002년 4/4분기부터 2009년 4/4분기까지 총 29개 분기 중 피고가 영업목표를 달성한 것은 11개 분기이며, 적 게는 45%(2008년 3/4분기)부터 많게는 74%(2005년 3/4분기)까지 영업목표에 미달하였 다. 원고가 판매목표를 달성한 분기는 최종 계약이 체결되지 아니한 상태인 경우에도 구 매주문을 한 때이다. [인정근거] 앞서 본 각 증거들, 갑 제7, 8호증, 을 제36 내지 40, 67 내지 70, 76, 77 기재, 변론 전체의 취지 2)C의 구입강제행위 여부에 관한 판단 - 17 - 위 인정사실에 의하면, C는 피고에 대하여 거래상 상대적으로 우월한 지위에 있었거나, 최소한 피고의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었던 것으 로 보이고, 피고는 최종수요자가 확정되지 아니한 상태에서 이 사건 제품을 구매할 경 우 제품을 재판매할 때까지 구매대금을 회수할 수 없어 상당한 자금압박을 받을 수 밖 에 없음에도 불구하고, 이 사건 제품의 최종수요자가 결정되지 아니하였을 뿐만 아니 라 재판매 가능성이 매우 낮은 상태임에도 불구하고 구매주문을 하였고, C 싱가포르의 담당자인 D은 이를 적극적으로 독려하고, 피고가 최종수요자 확정 없이 이 사건 제품 을 구매하더라도 사후에 최종수요자 변경 및 그에 대한 라이센스 키 부여를 통하여 재 판매가 가능하도록 협력하여 온 것으로 보이는바, C가 그 거래상의 지위를 이용하여 피고로 하여금 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 행위가 있었던 것으로 볼 여지가 있다. 3)공정거래법 위반 손해배상채무를 원고가 승계하는지 여부 C의 공정거래법 위반으로 인한 손해배상채무가 인정될 경우 이를 원고가 승계 하는지에 관하여 살핀다. 가)실질적 합병 및 영업양수 주장에 관한 판단 을 제3호증, 을 제23 내지 28, 31, 75, 112, 113, 115, 116, 123호증, 갑 제32호 증의 1, 갑 제36호증의 각 기재만으로는, 앞서 본 E의 C 인수과정 등에 비추어 원고가 C로부터 이 사건 계약상의 지위를 이전받은 데에서 더 나아가 C를 실질적으로 합병 16) 16) 합병 여부는 E 본사와 C 사이에서 판단할 문제이며, 을 제123호증 및 원고 제출의 자료만으로는 구 체적인 합병절차를 판단하기 어렵다. E 본사와 C 사이의 MOU(을 제123호증)에 의하면, E 본사는 합병이나 영업양수가 아니라 C의 주식을 공개매수하여 그 경영권을 장악한 후 C가 각국의 거래처와 체결한 계약을 인수하게 하고 남은 자산 및 부채는 E France 또는 다른 E 계열사로 이전하게 하였 을 것으로 보이기도 한다. - 18 - 하였다거나 그 영업을 양수하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없 다. 17) 나)상호 속용(續用)의 영업양수인 주장 등에 관한 판단 E 본사가 C의 기존 거래처들에게 C의 인수 내지 영업의 이전이 완료되었다는 취지의 통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제28, 29호증의 각 기재에 변론 전체 의 취지를 종합하면, 원고는 2009. 7. 1. 이후에도 거래대상 물품에 여전히 ‘C'라는 상 표를 사용하고, 한편 D 등 싱가포르 직원들이 계속 E 싱가포르의 직원으로 근무하며 그 명함에도 계속하여 C라는 표시를 계속 사용하였던 사실, C의 홈페이지도 상당한 기 간 동안 그대로 사용되었던 사실은 인정된다. 그러나 원고와 C 사이에 영업양도로 볼 만한 실질이나 외관이 없음은 앞에서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 상호 속용의 영업양수인 내지 채무인수를 광고한 영업양수인의 책임 주장은 이유 없 다. 다)공정거래법상 손해배상채무가 이 사건 계약의 부수적 채무라는 주장에 관한 판단 구입강제로 인한 공정거래법상 손해배상채무의 성질이 불법행위로 인한 손해배 상채무임은 앞서 본 바와 같고, 위 구입강제행위가 이 사건 계약의 이행과정에서 발생 한 것이라 하더라도, 그와 같은 사유만으로는 위 손해배상채무가 이 사건 계약상 부수 17) 피고는, 원고가 형식만 법인으로 되어 있을 뿐 실제로는 E 본사로부터 업무를 일일이 지시받고 보고 하는 형태로 운영되는 회사로서 지역별 국가법인은 실제로는 지점의 지위에 있을 뿐이며, E본사 및 그 계열사들은 지역을 초월한 하나의 회사라는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 앞서 본 각 증거들을 종합하면, 원고는 E 본사가 각 지역별로 이전해 준 계약을 이전받은 외에 스스로 이전받을 대상을 결정할 의사와 능력도 없는 사실상의 지점에 불과한 것으로 보인다. 그러나, 이러한 사정만으로 원 고의 법인격을 부인할 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 원고의 책임을 인정한다 하여 피고가 E본사 나 다른 계열사에게 책임을 추급할 수 있는 것도 아니므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. - 19 - 적 채무라고는 할 수 없다. 따라서, 이 사건 계약상 지위의 이전에 수반하여 그 계약의 이행과정에서 발생한 구입강제로 인한 손해배상채무까지 원고가 인수하였다고는 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다. 라)피고의 나머지 주장에 관한 판단 피고는 원고가 D의 구입강제행위에 대하여 민법 756조의 사용자책임을 부담한 다는 취지로 주장한다. 살피건대, D이 C의 피용자로서 구입강제행위를 하여 C에게 사 용자책임이 발생하였더라도 이를 원고가 승계하였다고 보기 어려움은 앞에서 본 바와 같다. 더 나아가 D이 원고의 피용자 또는 그 감독을 받는 자 18) 로서 구입강제행위를 하였는지에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들 및 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인 정하기에 부족하고 달리 인정할 만한 증거가 없다. 피고는 다시, 원고 직원과 E 그룹 직원들이 2009. 7.경 원고와 피고 사이의 계 약 체결 및 피고의 고객들에 대한 안내업무 등에 관하여 논의하였고, 2013. 3.경에는 E GMU(Global Market Unit)의 채널 책임자(Channel Executive) 등이 피고를 방문하여 이 사건 제품 재고 문제를 상의하였는바, 이로써 원고는 C의 모든 권리.의무를 포괄 적으로 승계한 것이라고 주장한다. 그러나, 원고가 C를 합병하였다거나 영업을 양수하 였다고 보기 어려움은 앞에서 본 바와 같고, 달리 원고가 C의 구입강제로 인한 손해배 상채무까지 포괄적으로 승계하였다고는 볼 만한 증거가 없다. 그러므로, 피고의 위 각 주장은 모두 이유 없다. 4)소결론 18) D이 원고 소속 직원이었던 적은 없다. - 20 - 그러므로, 원고에게는 이 사건 제품의 거래에 관하여, 구입강제로 인한 공정거 래법 제56조 제1항에 의한 손해배상채무가 존재한다고 볼 수 없고, 피고가 이를 다투 며 반소로써 손해배상채무의 이행을 구하는 이상 확인의 이익도 있다고 할 것이므로, 이를 구하는 원고의 본소 청구 부분은 이유 있고, 이와 다른 전제에서 원고에 대하여 위 손해배상채무의 이행을 구하는 피고의 반소 청구 부분은 이유 없다. 라.원고의 최종수요자 정보 변경 또는 소프트웨어 최신 버전 업그레이드 약정 위반 또 는 불이익변경으로 인한 손해배상채무에 관한 판단 1)인정사실 가)피고는 D 및 C측의 독려에 따라 최종수요자가 확정되지 아니하였고 계약체결 가능성이 낮은 경우에도 이 사건 제품을 상당량 구매하였다. 위와 같은 재고 제품이 재판 매되는 경우 통상적으로 구입일로부터 약 1년 내외의 기간이 소요되었는데, 그렇지 못한 제품은 장기간 재고로 남게 되었다. 나)D은 2002년부터 2009. 6. 말경까지 피고의 요구에 따라 20여 회에 걸쳐 최종 수요자 정보 변경조치를 하여 주었다. D은 2004. 3. 30. 이메일로 최종수요자 정보변경에 관한 설명과 신청양식을 제공하기까지 하였고, “PO 이전”이라는 방법을 사용하는 것이 유일한 길이라면서 다음 번부터는 자신이 가르쳐주는 일정한 문례를 따르도록 지시하기 도 하였다. 다)피고는 □□□□□의 주문이 취소되자 이에 대하여 D에게 처리방안을 문의하 였는데, D은 2004. 3. 30.자 이메일에서 “유일한 방법은 발주된 본 라이센스를 귀사의 다 른 고객으로 변경하는 것입니다. 저는 이러한 상황이 자주 발생하지 않기를 바랍니다.”라 고 답변한 후 발주서(○○○○○-○○○○-○○○)에 대하여, 정확한 최종 사용자를 명 - 21 - 기하고, 이미 라이센스 키를 전달받은 경우 폐기약정서에 서명하고, 그렇지 않은 경우 신 규 고객에게 라이센스 키를 발급할 수 있다는 취지의 답변을 하였다. 라)D은, 원고의 이 사건 계약 인수의 효력이 발생하기 전날인 2009. 6. 30. 이 사 건 제품의 기존 재고 중 1년 내에 재판매가능성이 높은 재고에 대하여, C가 지나간 기간 동안의 유지보수계약 비용을 면제하는 대신 피고로 하여금 C와 사이에 장래 1년 분에 대 하여 일괄하여 유지보수계약을 체결하게 하였고, 피고는 그 대금으로 243,016달러를 C측 에 지급하였다. 마)원고는 2009. 7. 1. 이후 이 사건 제품 재고의 판매를 금지하고, 최종수요자 정 보변경조치, 무상 업그레이드 등의 조치 거절의 의사를 명백히 표시하였다 [인정근거] 갑 제9, 28, 48 내지 51호증, 을 제22, 55, 56, 71, 108, 120, 121, 124 내지 126호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2)판단 가)이 사건 계약의 변경 여부 및 최종수요자 정보변경의무에 관한 판단 이 사건 계약 제10조는 이 사건 계약에 대한 변경은 쌍방의 서면 동의에 의하 도록 정하고 있고, 이 사건 계약의 준거법인 미합중국 캘리포니아주 상법(CALIFORNIA COMMERCIAL CODE) 제2209조(2) 19) 는 “당사자들이 ‘서명된 문서로 수정하는 경우를 제외하고는 계약을 변경할 수 없다.”고 규정한 서명된 계약은 다른 방법으로 변경될 수 없다(일부 생략).“고 규정하고 있다. 이 사건 제품에 대한 구매주문서에 최종수요자 정보 등을 기재함은 앞서 본 바 19) Section 2209. (2) A signed agreement which excludes modification or rescission except by a signed writing cannot be otherwise modified or rescinded, but except as between merchants such a requirement on a form supplied by the merchant must be separately signed by the other party. - 22 - 와 같다. 그런데, 이 사건 계약에는 구매주문시에 최종수요자 정보를 포함하여 모든 정 보가 확정되어야 한다거나, 최종수요자 정보의 보충 내지 변경을 금지하는 규정을 찾 을 수 없다. 오히려 C와 피고 상호간에 최종수요자가 확정되지 아니한 사정을 상호 인 식하면서도 피고가 이 사건 제품에 대한 구매주문을 한 경우에는(구매주문서에 ‘최종수 요자 정보’를 기재하지 않거나 기재하더라도 그것이 최종적이 아니거나 아닐 수 있다 는 점을 쌍방이 모두 인식하고 있었다고 할 것이다), 상당한 기간 내에 최종수요자와 계약체결이 확정되면 피고가 확정된 최종수요자 정보를 C에 제공하고, C는 최종수요자 정보를 보충 또는 변경하고 확정된 최종수요자에게 이 사건 제품의 라이센스 키를 제 공하여 주었던 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 이같은 계약이행의 방식은 이 사건 계 약의 수정이라기보다 이 사건 계약의 보충에 해당한다고 할 것이다(원고는 이 사건 계 약은 서면에 의하지 아니하고는 변경할 수 없다고 주장하나, 그 변경의 대상이 되는 이 사건 계약 조항이 무엇인지에 관하여는 특정하여 주장한 바 없다). 설령 이를 이 사건 계약의 수정으로 보더라도, 캘리포니아주 민법(California Civil Code Section) 1698(b)13에 의하면, 서면계약을 구두약정에 의하여 수정하기 위 하여는 당사자들이 그 구두약정을 ‘이행(executed)’하여야 한다. 그런데, C가 피고의 요 청에 따라 최종수요자 정보를 변경하여 줌으로써, 위 구두약정은 ‘완전히 이행되었다 (fully performed)‘고 할 것이어서, 이 사건 계약은 C와 피고의 이후 구두 약정에 의하 여 변경되었다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 계약의 유효한 보충 내지 변경에 의하여 C는 피고에 대하여 이 사건 제품의 최종수요자 정보변경의무 및 그에 따라 확정된 최종수요자에게 영구적 인 라이센스 키를 제공할 의무가 있다고 봄이 타당하다. - 23 - 나)소프트웨어 최신 버전 업그레이드 의무 더 나아가 보건대, D이 2009. 상반기에 유지보수계약을 체결하면서 이 사건 제 품 재고에 대하여 최신 버전으로 업그레이드를 하여 준 사실은 인정되나, 이는 원고에 의 계약 이전을 앞둔 특수한 상황에서 이루어진 것이어서 그러한 사정만으로는 C와 피고 사이에 이미 구매한 이 사건 제품을 최신 버전으로 업그레이드하여 주기로 하는 약정이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다)최종수요자 정보변경의무 위 가)항에 의하면, C와 피고 사이에 최종수요자가 확정되지 아니한 상태에서 제품을 구매할 경우 상당한 기간 내에 최종수요자가 결정되면 그 정보변경 및 라이센 스 키의 발급을 하여 주기로 하는 약정에 의하여 이 사건 계약이 유효하게 보충 내지 변경되었다고 보아야 하고, 이러한 C의 기판매 제품에 대한 최종수요자 변경의무는 이 사건 계약의 이전에 따라 원고에게 승계되었다고 봄이 타당하다. 한편 앞서 본 각 증거에 의하면, 피고가 최종수요자가 확정되지 아니한 상태에 서 이 사건 제품을 구매한 경우 그 재판매에 소요되는 기간이 평균 1년 정도인 사실이 인정되고, 앞서 본 바와 같이 최신 버전 업그레이드 약정의 존재를 인정하기 어렵고 기술발전 등으로 제품의 업그레이드가 빈번한 소프트웨어의 특성에 비추어 보면, 최종 수요자 정보변경의무는 피고의 구매주문일로부터 약 1년 범위의 기간에 한하여 인정된 다고 봄이 타당하다. 라)원고의 채무 승계 이 사건 계약 인수의 효력에 관한 준거법이 미합중국 캘리포니아주 법률임은 앞서 본 바와 같은바, 원고가 C로부터 이 사건 계약을 인수함에 있어서는 캘리포니아 - 24 - 주 상법 2210 (2) 20) 에 따라 특별한 사정이 없는 한 계약 상대방인 피고의 의무를 가중 시키거나 권리를 해하지 않는 경우에 한하여 계약의 인수가 허용된다고 할 것이다(피 고는 그 계약인수에 동의하였을 뿐 자신의 권리나 의무의 중대한 제한에 대하여까지 동의한 것으로는 보기 어렵다). 따라서, 원고는 이 사건 계약상의 지위를 인수함으로써, 이 사건 계약의 보충 내지 변경에 의하여 C가 피고에 대하여 부담하는 최종수요자 정보변경의무(최종수요자 에 대한 라이센스 키 발급의무를 포함한다)를 승계하였다고 할 것이다. 마)원고의 계약 인수 이후 구매한 제품에 대한 최종수요자 변경의무 한편 앞서 본 증거에 의하면, 원고는 2009. 7. 1. 이후부터는 최종수요자가 확 정된 경우에 한하여 구매주문을 하도록 하고 있는 사실이 인정된다. 따라서, 2009. 7. 1. 이후에는 원고와 피고 사이에 최종수요자가 확정되지 아니한 상태에서 추후 최종수 요자 정보변경을 예상하며 제품을 구매한다는 데 대한 의사의 합치가 없으므로, 원고 의 계약 인수 효력 발생후 구매주문한 제품에 대하여는 원고에게 최종수요자 정보변경 의무가 발생한다고 보기 어렵다. 또한 피고로서도 최종수요자가 확정되지 아니한 상태 에서 구매주문을 하여야 하는 부담을 덜게 되었으므로, 계약이 불이익하게 변경되었다 고 볼 수 없다. 그러므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 20) 캘리포니아주 상법 2210 (2) Section 9406에 의해 달리 규정되거나, 당사자가 동의하지 않는 한, 매수인 또는 매도인의 모든 권리 는, 그 양도가 상대방의 의무를 중대하게 변경시키거나, 계약에 의하여 부과된 부담이나 위험을 중대 하게 가중시키거나 반대급부를 얻을 기회를 중대하게 해하지 않는 경우에 한하여 양도될 수 있다. (2) Except as otherwise provided in Section 9406, unless otherwise agreed, all rights of either seller or buyer can be assigned except where the assignment would materially change the duty of the other party, or increase materially the burden or risk imposed on him or her by his or her contract, or impair materially his or her chance of obtaining return performance. A right to damages for breach of the whole contract or a right arising out of the assignor's due performance of his or her entire obligation can be assigned despite agreement otherwise. - 25 - 바)원고의 주장에 관한 판단 원고는, 피고의 전 영업담당 이사인 H가 수주실적을 부풀리기 위하여 최종수요 자와의 계약이 확정된 것처럼 계약서 등을 위조하여 구매대금이 15억 원을 상회하는 제품을 C에 구매주문하였고, 그 33건 중 29건이 피고 주장 강제구입 내역과 일치하므 로, 피고가 보유한 재고 제품의 전부 또는 그 상당 부분이 H의 허위주문에 의하여 구 매한 것이라고 주장한다. 갑 제14 내지 19호증, 을 제58호증의 각 기재에 의하면, 피고의 영업부 부장인 H는 최종수요자와 사이에 재판매계약이 체결된 바 없음에도 불구하고 수주실적을 부 풀리기 위하여 2008. 12. 22.부터 2009. 10. 29.까지 17회에 걸쳐 최종수요자와의 계약 이 확정된 것처럼 계약서 등을 위조하고 이를 토대로 C에 구매주문을 한 사실, 그 구 매원가는 미화 1,284,887.62달러에 이르는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, H 의 허위주문으로 인하여 구매주문된 제품에 관하여는 C와 피고 사이에 그 최종수요자 가 확정되지 아니하였고 이에 따라 추후 최종수요자 정보를 변경하여 주어야 한다는 점에 대하여 합의가 없었다고 볼 것이어서, H의 허위주문에 의하여 구매되고 이후 재 고로 남은 제품 21) 에 대하여는 C 또는 원고에게 최종수요자 정보변경의무가 있다고 할 수 없다. 사)최종수요자 정보변경 및 라이센스 키 부여 의무 대상 제품 피고가 2008. 7. 1.부터 2009. 6. 30. 사이에 최종수요자가 확정되지 아니한 상 태에서 구매주문한 제품(H의 허위주문에 의하여 구매한 것으로 인정되는 제품은 모두 21) 2008. 7. 1.부터 2009. 6. 30.까지의 구매주문 내역 중 주문번호 ○○○○○-2008-061, 080, 081 및 ○○○○○-2009-018, 024, 025, 057, 059, 064, 069, 070, 072, 075, 076, 085, 093, 094번 기재 제 품. - 26 - 제외한다)은 별지1 표 기재와 같고, 그 재고 제품의 구입원가는 2008년도 하반기 구매 제품 재고에 대해 미화 159,448.75달러, 2009년도 상반기 구매제품 재고에 대해 미화 511,464.88달러, 합계 670,913.63달러에 이른다. 원고가, C와 피고 사이의 약정에 의하여 발생한 최종수요자 정보변경 및 라이 센스 키 부여의무의 이행을 거절함으로써, 피고는 위 제품을 판매하지 못하게 되는 손 해를 입었다고 할 것인바, 그 손해는 적어도 위 제품의 구입원가 상당액 및 재판매시 얻을 수 있었던 판매이익 상당액이라 할 것이다(원고는 일부 구매주문에 대하여는 라 이센스 키가 발급되었다고 주장하나, 갑 제37, 38호증의 각 기재만으로는 최종수요자 에게 발급되는 영구 라이센스 키가 발급되었다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이 를 인정할 만한 증거가 없다). 그렇다면, 피고는 원고의 채무불이행으로 인하여 앞서 본 이 사건 제품 재고 구 입원가인 736,998,622원(= 670,913.63달러 × 1,098.50원/달러 22) 로 환산한 금액, 원 미 만 버림, 이하 같다) 및 판매이익에 해당하는 67,435,373원(=736,998,622원 × 판매이익 율 9.15% 23) ), 합계 804,433,995원(= 736,998,622원 + 67,435,373원) 및 이에 대하여 원 고가 그 채무의 이행을 거절한 날 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2013. 12. 15.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2015. 2. 5.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산 한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 22) 이 사건 변론종결일인 2014. 11. 27. 기준 최종 고시 매매기준율에 따른다. 23) 이 사건 제품의 재판매액이 피고 매출액의 95%에 이르는바, 을 제107호증의 기재에 의하여 인정되 는 피고의 평균순이익률인 9.15%를 이 사건 제품의 판매이익률로 봄이 타당하다. - 27 - 3)소결론 그러므로, 피고의 반소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고(피고는 공정거래 법상 손해배상청구와 선택적으로 위 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하고 있다) 나 머지 청구는 이유 없으며, 원고의 이 부분 본소 청구는 앞서 인정한 범위를 초과하는 채무의 부존재 확인 부분에 한하여 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다. 4.결론 그렇다면, 원고의 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 각 위 인정범위 내에서 인용하 고, 나머지는 기각하여야 한다. 그러므로, 제1심판결 중 이와 일부 결론을 달리하는 부 분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들이되, 원고가 당심에서 본소 청구를 변경 하였으므로 제1심판결을 앞서 본 바에 따라 변경하고, 피고가 당심에서 제기한 반소 청구는 앞서 인정한 범위 내에서 인용하고 나머지는 기각하기로 하여 주문과 같이 판 결한다. 재판장 판사정종관 판사이숙연 - 28 - 판사김재형 - 29 - 별지1 최종수요자 명의변경 및 영구 라이센스 키 발급 대상 재고 (생략) - 30 - 별지2 관련 법령 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위 ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 제56조(손해배상책임) ① 사업자 또는 사업자단체는 이 법의 규정을 위반함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 당해 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다. 다만, 사업자 또는 사업자단체가 고의 또 는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 (불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준 은 별표1과 같다. [별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 6. 거래상 지위의 남용 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호에서 "자기의 거래상의 지위를 부당하 게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한 다. 가. 구입강제 거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는 행위 라. 불이익제공 가목 내지 다목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위