토석채취허가를 받았으나 작업을 거의 하지 못하고 기간연장신청이 불허되자 처분 취소와 손해배상을 청구함

【원 고】 【피 고】 밀양군수 【주 문】 원고의 이 사건 청구중 토석채취기간연장불허처분취소 청구를 기각하고 손해배상 청구부분의 소는 이를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】피고가 1983. 6. 8.자로 원고에 대하여 한 토석채취기간연장불허처분은 이를 취소한다. 피고는 원고에게 금 30,000,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】1) 먼저 원고의 이 사건 청구중 토석채취기간연장불허처분의 취소청구에 관하여 본다. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증, 을 제2호증, 을 제7호증의 1, 2, 4, 을 제9호증, 을 제10호증, 을 제11호증의 1내지 5의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 모아보면, 원고는 피고로부터 1981. 8. 17.자로 경남 밀양군 삼랑진읍(상세지번 생략)번지내 허가면적 12,130평방미터, 허가기간 1981. 8. 17.부터 1982. 6. 30.까지, 토석의 종류 및 수량 화강암 609,600입방미터로 한 토석채취허가를 받은 후 1982. 7. 29.자로 허가기간을 1982. 7. 1.부터 1983. 5. 13.까지 연장하는 토석채취기간연장허가를 받고, 다시 1983. 5. 11. 피고에게 허가지 및 허가지 인근산림에 대한 불법산림훼손 및 건물훼손으로 인하여 형사사건에 계류되므로 현장보존을 위하여 본 허가사업을 착수할 수 없었다는 사유로 연장기간을 1983. 5. 14.부터 1984. 5. 13.까지로 하는 토석채취기간연장허가신청을 하자 피고는 이에 대하여 본 토석채취지는 토석채취실적이 전무하고 원고가 연장신청사유로 주장하는 인근 산림훼손이 있다 하더라도 본 토석채취지에서 토석채취를 할 수 있으므로 연장사유가 될 수 없다는 사유로 1983. 6. 8.자로 원고에 대하여 이건 토석채취기간연장불허처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 원고 소송대리인은, 원고가 1981. 8. 17.자로 피고로부터 토석채취허가를 받은 후 토석채취작업을 하지 못한 것은 위 토석채취허가지의 인접지에서 시행중이던 소외 한국전력주식회사의 삼랑진 양수발전소 건설공사로 인하여 위 토석채취허가지로 통하는 기존도로가 폐쇄되고 또 소외1이 1983. 1. 6. 위 토석채취허가지와 그 인접 원고소유의 목장시설을 훼손, 파괴하여 그 현장보존이 불가피하였기 때문이므로 피고가 원고의 이건 토석채취기간연장신청을 불허가처분하였음은 그 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로서 위법하다고 주장하므로 살피건대,산림법 제90조 제1항 전단에 의하면제11조 제1항의 규정에 의하지 아니하고 산림안에서 입목의 벌채를 하고자 하는 자 또는 산림의 훼손, 임산물의 굴취, 채취를 하고자 하는 자는 내무부령이 정하는 바에 따라 시장, 군수 또는 영림서장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은법시행규칙 제95조 제4항에 의하면, 시장, 군수는 부득이 하다고 인정된 때에는 토석채취기간을 연장할 수 있다. 이 경우제89조 제2항 및제3항의 규정을 준용한다고 규정하고 있는데 위와 같은 산림법에 의한 토석채취허가여부나 그 기간연장신청에 대한 허부는 관할행정청의 재량에 속하는 것이라고 할 것인바, 이 사건에 있어서 각 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1, 을 제6호증의 1 내지 5, 을 제19호증의 1, 2의 각 기재와 당원의 현장검증결과에 당사자변론의 전취지를 모아보면, 원고는 위와 같이 1981. 8. 17.자로 토석채취허가를 받은 후 1982. 7. 29.자로 토석채취기간연장허가를 받기까지 사이에 위 토석채취허가지 중 약 300평의 표토제거 작업을하였을 뿐 그 외 아무런 토석채취작업을 하지 아니하였고, 위 토석채취기간연장허가후에도 아무런 작업을 하지 아니하다가 1982. 11. 15.과 같은해 12. 4. 2회에 걸쳐 토석채취의 착공을 촉구하자 같은 해 12. 20.에 작업착수계를 피고에게 제출하였을 뿐 이후 역시 아무런 토석채취작업을 하지 아니한 사실, 소외 한국전력주식회사는 1979. 9. 10. 위 토석채취허가지에 인접한 일대토지에 삼랑진 양수발전소 공사를 착공하고 그 공사를 위하여 위 토석채취허가지로 통하는 기존도로를 1980. 4. 1.부터 폐쇄하였으나 1980. 3. 20.경에는 위 한국전력주식회사가 위 기존도로에 대신한 폭 6내지 8미터의 포장된 우회도로를 개설완공하고 통로로 제공하여 원고가 위 토석채취허가지에서 토석채취를 함에는 지장이 없었는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제16호증의 2 내지 5의 각 기재와 증인 서병기, 같은 김사용의 증언은 믿지 아니하고, 그 밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없고, 원고의 위 주장과 같이 소외1이 위 토석채취허가지와 목장시설을 훼손, 파괴하였다고 하더라도 이 사정만으로는 원고가 위 토석채취허가에 따른 토석채취를 하지 못하였음에 정당한 사유가 있었다고는 할 수 없으므로 위에서 본 바와 같은 사유로 한 피고의 이건 토석채취기간연장불허처분이 그 재량권을 일탈 또는 남용한 것이라고 할 수 없고, 달리 피고의 이건 처분이 그 재량권을 일탈 또는 남용한 위법한 것이라고 볼만한 증거가 없다. 2) 다음 원고의 손해배상청구에 관하여 본다. 원고는 피고의 이건 토석채취기간연장불허처분으로 소외 동양건설주식회사에 대한 토석채취공사도급계약을 불이행하게 되어 위약금 30,000,000원을 배상하여 동액상당의 손해를 입었으므로 피고에게 금 30,000,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대,행정소송법 제7조에는제3조의 소송에는 그 청구와 관련되는 원상회복, 손해배상, 기타의 소송을 병합할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 이른바 항고소송에는 원칙적으로 다른 통상 민사소송사건을 병합하는 것을 허용하지 않지만 위 관련청구에 한하여 피고를 달리하는 경우에도 그것을 병합할 수 있다는 것을 규정한 것이고, 그 관련청구를 행정사건으로 취급하는 것을 규정하는 것은 아니다. 따라서, 원고의 위 손해배상청구도 이건 토석채취기간연장불허처분취소청구와 관련청구이지만 행정사건이 아니고 일반의 통상 민상소송사건이므로 당사자능력도 민사소송법상의 원칙에 따라 결정하여야 하는 것으로서 이 사건에 있어서 피고 밀양군수는 행정청이고 사법상의 권리의무의 주체가 아니므로 밀양군수를 피고로 하는 위 손해배상청구의 소는 이 점에서 부적법하다고 할 것이다. 3) 그렇다면, 원고의 이 사건 청구중 토석채취기간연장불허처분취소청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 손해배상청구부분의 소는 부적법하므로 각하하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안용득(재판장) 김병찬 조건오