피고인이 일본으로 히로뽕을 운반하게 한 밀수 시도 행위를 함

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심부산지방법원(89고합661 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점 및 그 변호인의 항소이유 요지는, 피고인은 그의 매부인공소외 1로부터 일본에 있는 친지에게 보낼 산삼과 녹용인데 이를 운반해 줄 선원을 구해 달라는 부탁을 받고서 그 내용물을 확인하지 아니한 채 평소부터 잘 알고 있던 대일수출 선원인공소외 2로 하여금 2회에 걸쳐 운반케 한 것일 뿐 피고인으로서는 당시 그 물건이 히로뽕인 줄을 결코 몰랐음에도 불구하고 이러한 피고인의 행위를 히로뽕 밀수출의 공동정범으로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 제2점의 요지는 이 사건 미수출된 히로뽕 전량이 일본국에서 압수되어 몰수되었음에도 피고인에 대하여 다시 그 가액의 추징을 선고한 원심판결에는 사실을 오인하였거나향정신성의약품관리법 제47조 제1항 단서의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 가담의 정도, 자라온 환경 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 피고인에 대한 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 우선 피고인의 항소이유 제1점 및 그 변호인의 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실 전부를 넉넉히 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피고인의 이 사건 각 범행을 공동정범으로 판단한 원심의 조치를 그대로 수긍할 수 있고 기록을 살펴보아도 달리 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼수 없으므로 위 항소논지는 받아들일 수 없다. 다음 피고인의 항소이유 제2점에 관하여 보건대,향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하여 같은법에서 정한 죄에 제공된 향정신성의약품은 필용적으로 몰수하고 몰수불능일 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있으나 그 향정신성의약품이 일본국에서 몰수되어 그 소유가 박탈되었기 때문에 우리 법원이 이를 몰수할 수 없게 된 경우에는 위 법조에 의하여 그 가액을 추징할 수 없다고 할 것인바, 기록상에 나타난 제반자료를 종합해 보면, 이 사건 공범인 공소의공소외 2와공소외 3이 1980.6.경 일본국 요꼬하마항에서 이 사건범행으로 체포되어 기히 체포되었던 일본이공소외 4와 함께 같은 해 8월경 일본국 요꼬하마 지방재판소에서 각성제취채법위반죄로 각 징역형을 선고받을 때 전량 압수된 이 사건 히로뽕에 대한 몰수선고가 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 따라서 이를 간과한 채 피고인에 대해 그 가액에 상당하는 금 895,190,000원의 추징을 선고한 원심판결은 이 사건 히로뽕이 일본국에서 몰수되었는가의 여부에 대한 사실심리를 다하지 아니하였거나향정신성의약품관리법 제47조 제1항의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에서 피고인의 항소논지는 이유있다. 따라서 양형부당에 관한 항소이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위는 각구 향정신성의약품관리법(1979.12.28. 법률 제3216호로 제정, 공포되고 1989.4.1. 법률 제4125호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호,제4조 제1항,제2조 제1항 제2호,형법 제20조에 각 해당하는바, 정해진 형 중 각 유기징역형을 선택하고, 위 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에 관한법률위반죄는형법 제37조 후단의 경합법이므로형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 박지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 한편 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 법정이 더 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행전후에 걸쳐 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송기방(재판장) 신우철 권건우