후순위 근저당권자인 원고가 선순위 근저당 채권의 부존재와 채권 일부이전 등기의 무효를 주장하며 확인을 청구함

- 1 - 수 원 지 방 법 원 제 11민 사 부 판 결 사 건2019가합1759 근저당피담보채권부존재확인 원 고**** **** 송달장소 **** 피 고1. 신①① **** 2. 고②② **** 3. 홍③③ **** 송달장소 **** 피고 1, 3의 소송대리인 담당변호사 변 론 종 결2020. 6. 4. 판 결 선 고2020. 7. 9. 주 문 - 2 - 1. 원고의 피고들에 대한 소를 모두 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 별지 목록 기재 부동산에 관하여 원고와 피고들 사이에, 피고 고②②의 피고 홍③③에 대한 서울동부지방법원 등기국 2009. 5. 26. 접수 제○호로 마친 근저당권설정등기의 피담보채무가 존재하지 아니함을 확인하고, 서울동부지방법원 등기국 2018. 6. 25. 접 수 제○로 마친 근저당권일부이전등기가 무효임을 확인한다 1) . 이 유 1. 기초사실 가. 피고 홍③③은 2009. 5. 26. 피고 고②② 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2009. 5. 26. 접수 제○호 로 채권최고액 500,000,000원, 채무자 피고 고②②로 한 2순위 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’ 또는 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳤다. 나. 이후 원고는 2010. 11. 10. 이 사건 아파트에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2010. 11. 10. 접수 제○호로 채권최고액 500,000,000원, 채무자 ****으로 한 3순위 근저당권설정등기를 마쳤다. 다. 이 사건 근저당권에 관하여 2014. 9. 22. 서울동부지방법원 등기국 접수 제○호 1) 원고는 아래 2.의 가.의 1)항에서 보는 바와 같이 이 사건 채권이 부존재함에 따라 이 사건 채권에 관한 압류 및 전부명령이 무효이고, 위 압류 및 전부명령에 따라 마쳐진 이 사건 부기등기가 무효라면서 이 사건 부기등기의 무효 확인을 구하는 청구를 하고 있는바, 그 청구의 실질은 이 사건 부기등기의 말소를 구하는 것으로 이해된다. - 3 - 로 근저당권자를 ****, ****, ****, ****으로 하여 근저당권 이전의 부기등기 가 마쳐졌다가, 피고 신①①이 위 ****, ****, ****, ****을 상대로 제기한 서 울동부지방법원 2017가단107859호 사건에서 위 근저당권 이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 판결이 선고되어 확정됨에 따라 2018. 4. 5. 서울동부지방법원 등기 국 접수 제○호로 위 근저당권 이전 부기등기의 말소등기가 마쳐졌다. 라. 이후 피고 신①①이 피고 홍③③의 피고 고②②에 대한 이 사건 근저당권의 피 담보채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)에 관하여 압류·전부명령 2) 을 받은 다음 2018. 6. 25. 피고 신①① 앞으로 서울동부지방법원 등기국 접수 제○호로 채권최고액 69,534,246원으로 하는 이 사건 근저당권 일부이전의 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등 기’라고 한다)가 마쳐졌다. 마. 이후 이 사건 아파트에 관하여 서울동부지방법원 2018타경52416호 및 같은 법원 2019타경1620호로 임의경매 개시결정이 있었고, 위 임의경매절차(이하 ‘이 사건 임의 경매절차’라고 한다)에서 2019. 7. 17. 이 사건 아파트가 ****에게 매각됨에 따 라 이 사건 근저당권설정등기와 이 사건 부기등기는 모두 말소되었다. 바. 이 사건 임의경매절차의 배당기일에서 2019. 8. 21. 1순위로 **** 에게 4,928,180원을, 2순위로 ****에게 723,200,000원을, 3순위로 **** 에게 248,800,000원을, 4순위로 피고 신①①에게 134,938,228원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되었다가, 피고 홍③③에 대한 배당이 누락되었다는 이유로 2019. 9. 4. 1순위로 ****에게 38,298,568원을, 2순위로 피고 신①①에게 269,534,246원 및 피고 홍③③에게 75,916,921원을 각 배당하는 내용의 배당표가 다시 작성되었다. 원고 2) 이 사건 아파트에 관한 등기사항전부증명서(갑 제1호증)에는 2018타채5407호라는 압류명령의 사건번호가 기재 되어 있다. - 4 - 는 위 2019. 9. 4.자 배당기일에 이 사건 아파트에 관한 근저당권자로서 출석하여 피고 신①①, 홍③③에게 금원을 배당하는 내용으로 작성된 위 배당표에 관하여 이의를 제 기하였다. 사. 이후 원고는 피고 신①①, 홍③③을 상대로 서울동부지방법원 2019가합1457호로 이 사건 임의경매절차에서 2019. 9. 4.자로 작성된 배당표에 관한 배당이의를 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2020. 4. 23. 이 사건 아파트는 ****이 피고 고②②에 게 3자간 등기명의신탁계약에 따라 명의신탁한 것인데, 피고 홍③③이 ****에게 원 금 200,000,000원을 초과하는 대여금채권을 갖고 있고 이를 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 근저당권을 설정하면서 채무자 명의를 명의수탁자인 피고 고 ②②로 등재한 것이어서 이 사건 근저당권은 유효하다는 이유로 원고의 청구를 기각하 는 내용의 판결을 선고하였다. 원고는 위 판결에 불복하여 항소를 제기하였고, 현재 항 소심 계속 중에 있다(서울고등법원 2020나2014565호). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제5, 6호증(각 가지번호 포함), 을 제5 호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단(피고 신①①, 홍③③의 본안전 항변에 관한 판단) 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 피고 홍③③은 피고 고②②에 대하여 이 사건 채권을 가지고 있지 않음에도 피 고 홍③③은 피고 고②② 소유의 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 근저당권을 설정한 다음 이 사건 임의경매절차에서 75,916,921원을 배당받았고, 피고 신①①은 부존재하는 이 사건 채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 이 사건 근저당권에 관한 일부 이전 - 5 - 의 부기등기를 마친 다음 위 임의경매절차에서 269,534,246원을 배당받았는데, 이로 인하여 이 사건 아파트에 관한 후순위 근저당권자인 원고가 위 임의경매절차에서 전혀 배당받지 못하게 되었을 뿐만 아니라 위 압류 및 전부명령은 무효인 이 사건 채권에 관한 것이어서 무효이므로, 원고는 피고들을 상대로 피고 고②②의 피고 홍③③에 대 한 이 사건 채무의 부존재확인 및 이 사건 근저당권 일부이전 부기등기의 무효 확인을 구한다. 2) 피고 신①①, 홍③③의 주장 이 사건 근저당권설정등기 및 이 사건 부기등기는 이미 이 사건 임의경매절차에 서 매각으로 전부 말소되었을 뿐만 아니라, 원고는 피고 신①①, 홍③③을 상대로 위 임의경매절차에서의 배당을 다투는 배당이의의 소를 제기하였으므로, 원고의 피고 신 ①①, 홍③③에 대한 이 사건 소는 확인의 이익이 없다. 나. 판 단 1) 관련 법리 확인의 소에 있어서 확인의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계일 것을 요하므로 특별한 사정이 없는 한 과거의 권리 또는 법률관계의 존부확인은 인정되지 아니하는 바, 근저당권의 피담보채무에 관한 부존재확인의 소는 근저당권이 말소되면 과거의 권 리 또는 법률관계의 존부에 관한 것으로서 확인의 이익이 없게 된다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결 참조). 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거 하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다281159 - 6 - 판결 참조). 2) 판 단 위 법리에 비추어 피고 신①①, 홍③③의 본안전 항변에 관하여, 피고 고②②에 대하여는 직권으로 살피건대, 이 사건 근저당권설정등기 및 이 사건 부기등기가 모두 말소되었음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고가 이 사건 소로서 이 사건 근저당권의 피담보채무의 부존재 확인 및 이 사건 부기등기의 무효 확인(그 실질은 말소등기 절차 의 이행을 구하는 것으로 보인다)을 구하는 부분은 과거의 권리 또는 법률관계의 존부 에 관한 확인을 구하는 것으로서 그 확인의 이익이 없다. 이 뿐만 아니라 원고는 이미 피고 신①①, 홍③③을 상대로 이 사건 채권의 부존재를 이유로 배당이의의 소를 제기 하였는바, 원고가 이 사건 소로서 구하는 이 사건 근저당권 피담보채무 부존재확인 및 이 사건 부기등기의 무효 확인 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불 안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다는 점에서도 그 확인의 이 익이 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 주 문과 같이 판결한다. 재판장 판사안승호 - 7 - 판사정승혜 판사노용준